漫威粉丝期盼已久的电影《复仇者联盟4：终局之战》，终于于2019年4月24日在中国内地上映，2019年4月26日在美国上映。虽然已放映过月了，但是相关的话题不断，票房也是一路高歌猛进，短短数天便超越了全球票房21.8亿美元的《泰坦尼克号》，登上电影票房史上第二高。漫威英雄有很多，漫威粉也各有所喜欢的漫威英雄，比如有人喜欢雷神，理由是这个英雄实力强大，是个神话英雄；有人喜欢蜘蛛侠，认为蜘蛛侠是正义与力量的化身；有人喜欢美国队长，因为他富有人格魅力，也是一个团队的领袖；也有很多人将漫威英雄的C位留给了钢铁侠。所有漫威英雄都是虚构的角色，通过众多形式的演绎、宣传和传播，这些角色和作品名称背后已蕴涵了巨大的商业价值和利益，其角色和作品名称本身也获得了一定的商品化权益。

利用影视作品名称和角色名称进行商业衍生品开发，具有很高的经济价值，并已成为一种现实且普遍的现象。笔者近日在购物过程中发现，随着漫威电影的热映，为了迎合消费者，各大品牌也是下足了功夫。很多商家和漫威官方合作，推出各类联名款产品，将漫威各个英雄角色的形象外化于商品的包装上，这些商品包括服装、日用品、玩具、文具等等，而经包装后的产品价格也是水涨船高。举个例子，飞利浦品牌的电动剃须刀，在其推出的漫威英雄系列产品中，有漫威英雄钢铁侠款、漫威英雄美国队长款，以及漫威英雄蜘蛛侠款。而在这三款产品中，钢铁侠款的产品价格比蜘蛛侠款的商品价格高出近4倍之多。而我想这种价格差异，有很大一部分原因是与电影角色在公众心中的分量有关，比如电影《复仇者联盟4》中，最后钢铁侠为正义而牺牲，完美谢幕，贴附其形象的产品价格之高也与钢铁侠在电影中留给影迷的人物形象息息相关。

随着经济全球化的发展和形象商品化使用的日益广泛，影视作品中人物角色的知识产权保护问题日益突出，衍生的纠纷也层出不穷。那么如果他人将影视作品名称或其中的角色名称作为商标进行注册或使用，权利人该如何排除该商标的注册，并维护自身的合法权益呢？

仅仅以“美国队长”为例，除了由真正权利人“奇异有限公司(MARVEL CHARACTERS, INC.)”在第41类部分别注册“”商标外，不乏由第三方在其他类别申请注册相同商标；其电影名称“复仇者联盟“亦未能幸免于难。当然，防止他人抢注这些知名、经典的作品名称和角色名称，最好的办法就是权利人自己在所有45个类别全方位地申请注册商标，进行全面的布局和保护。但是这种做法太过耗时耗力耗资，更何况像奇异有限公司(MARVEL CHARACTERS, INC.)这样的知名影视公司，拥有众多知名影视作品及角色名称。所以此种全类别申请注册商标的做法实在为下下策。另外，随着新修改的《商标法》的即将实施，大量注册不以使用为目的防御性商标反而可能会有恶意注册的嫌疑（不过新修改的商标法在一定程度上也能规制此类商标抢注行为）。

针对目前这类被抢注的商标，权利人可以依据《商标法》第三十二条的规定，主张诉争商标损害其作品或者角色商品化权益，以维护自身合法权益；而针对擅自将作品名称、角色名称作为商标法意义上的使用，也可以依据《反不正当竞争法》第六条的规定予以制止。

商品化权始于传统人格权中的隐私权，发源于美国。1953年“海兰”一案，弗兰克法官明确提出了形象权。后续美国联邦最高法院也通过判例承认了形象权，使形象权脱离于隐私权成为一种新的知识产权。1993年11月，WIPO国际局公布的角色商品化权研究报告，将角色商品化权定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。但是我国《商标法》对商品化权并无特别规定，法律也没有“商品化权”的表述和规定。《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。根据最高人民法院于2018年颁布实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，《商标法》第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。可见，此处的在先权利应作广义理解，既包括法定权利，亦包括受法律保护的其他民事权益。

北京市高级人民法院于2019年4月颁布的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》中指明，在法律尚未规定“商品化权益”的情况下,不宜直接在裁判文书中使用“商品化权益”等称谓。 同时，在认定“商品化权益”时，也有一定的限制，不是任何情况都可以，即当事人主张的“商品化权益”内容可作为姓名权、肖像权、著作权、一定影响商品(服务)名称等法律明确规定的权利或者利益予以保护的，不宜对当事人所主张的“商品化权益”进行认定。 但是若依据除《商标法》第三十二条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用《商标法》第三十二条“在先权利”予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第六条的规定进行认定。 认定是否属于本审理指南条所规定的“特定条件”时，应同时具备下列情形:

(1) “保护对象”为作品名称、作品中的角色名称等；

(2) 在诉争商标申请日前，“保护对象”应具有一定知名度；

(3) 诉争商标的申请注册人主观上存在恶意；

(4) 诉争商标标志与“保护对象”相同或者相近似；

(5) 诉争商标指定使用的商品属于“保护对象”知名度所及的范围，容易导致相关公众误认为其经过“保护对象”利益所有人的许可或者与利益所有人存在特定联系

根据《反不正当竞争法》第六条的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

(1)  擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

(2)  擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

(3)  擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

(4)  其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

可见，无论是《商标法》第三十二条，还是《反不正当竞争法》第六条中，都将在先权利的“知名度（即有一定影响）”和“引人误认是他人商品”作为保护作品名称、角色名称在先商品化权益的先决条件，因为只有当作品名称、角色名称有了一定的知名度，才会具有一定的品牌效应和财产收益价值，对消费者的购买能力能够产生影响，使得消费者对权利人与诉争商标及其所有人的关系产生误解，进而误导消费者产生误认误购。

以下通过两个简单案例简述认定“商品化权益”的特定条件。虽然这两个判例作出时间早于北京市高级人民法院于2019年4月颁布的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》，但是从案例不难看出司法实践中一直所遵循的原则基本一致，而该审理指南也是规范该类案件的审理标准，结合审判工作实际所拟定。

案例一：功夫熊猫案

诉争商标：（申请号6816421，第16类）

案号：北京市高级人民法院行政判决书 (2016)京行终4543号

上诉人(原审被告)：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（现“国家知识产权局”）

被上诉人(原审原告)：梦工场动画影片公司

原审第三人：福建省晋江市池店梧潭第二鞋帽服装厂

商标评审委员会在异议复审裁定中认为，梦工场公司主张的“商品化权”不是我国法定的权利或者权益的类型,梦工场公司不能对“功夫熊猫KUNGFUPANDA”享有绝对的、排他的权利。梦工场公司向北京市第一中级人民法院提起诉讼，获得支持。原商标评审委员会不服北京市第一中级人民法院的判决，上诉人于北京市高级人民法院。经北京高院审理认为，2001年商标第三十一条所指的“在先权利”包括 《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的知名商品特有的名称权益等。“功夫熊猫”既是梦工场公司出品的电影《功夫熊猫KUNGFUPANDA》的片名，也是该电影中主要人物的名称。在有证据证明该电影在中国大陆地区具有一定知名度的情况下,“功夫熊猫”可以作为知名电影特有的名称受到保护。根据梦工场公司提交的证据可以认定其是动画电影《功夫熊猫KUNGFUPANDA》的出品单位，且在被异议商标申请日前该影片已经在中国大陆地区进行了广泛的宣传，并已公映，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为梦工场公司知名影片的片名已为相关公众所了解，具有较高知名度。而且，该知名度的取得是梦工场公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得。因此，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”已经构成在先知名电影的特有名称。

梦工场公司在异议复审阶段虽然提出了“商品化权”的主张，但其已明确所主张的“商品化权”包括影片片名的在先权益，商标评审委员会并未对《功夫熊猫KUNGFUPANDA》是否构成在先知名电影的特有名称进行评审，即以“商品化权”并非我国法定权利或者法定权益类型为由对梦工场公司有关在先权益的主张未予支持，存在错误。

北京高院同时指出，虽然“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为梦工场公司知名电影的特有名称应受到保护，但其保护范围仍需明确。在判断他人申请注册的商标是否损害该在先知名电影名称权益时，需要综合考虑如下因素：一是影片知名度高低和影响力强弱。知名电影名称的保护范围，与其知名度及影响力相关。其保护范围与电影的知名度、影响力成正比，知名度越高、影响力越强，保护范围越宽，且随着知名度增高、影响力增强，其保护范围亦随之扩大，反之亦然。二是混淆误认的可能性。商标的主要功能在于标识商品或服务的来源，尽可能消除商业标志混淆误认的可能性。在目前的商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了多类商品，但知名电影特有名称权益的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应以限于相同或类似商品或服务为原则，但诉争商标的申请注册确实借用了在先知名电影名称所形成的市场声誉或不当损害了其商业利益，使相关公众对诉争商标指定使用的商品或服务来源与知名电影特有名称所有人产生混淆误认，从而挤占了知名电影特有名称所有人基于该电影名称而享有的市场优势地位和交易机会时，可以根据知名度及实际的利益要素影响范围进行保护。

案例二：阿童木案

诉争商标：阿童木（申请号4553474，第25类）

案号：北京知识产权法院行政判决书 (2016)京 73 行初 2069 号

原告：日本手塚株式会社

被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（现“国家知识产权局”）  

第三人（商标注册人）：泉州市开元体育用品有限公司

北京知识产权法院认定，根据在案证据，“阿童木”既是手塚株式会社出品的动漫作品《铁臂阿童木》的片名,也是动漫作品中主要人物的名称。在案证据可以证明，在诉争商标申请日前，动漫作品《铁臂阿童木》以及“铁臂阿童木”、“阿童木”作为动漫作品的名称以及动漫的角色名称已为相关公众所了解，具有较高知名度，且该知名度的取得是手塚株式会社创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会亦是手塚株式会社投入大量劳动和资本所获得。因此，“铁臂阿童木”、“阿童木”可以作为在先作品名称以及在先作品的角色名称进行保护。

手塚株式会社在无效宣告请求阶段和诉讼阶段均提出了“商品化权”的主张，且其已明确所主张的“商品化权”包括作品名称以及角色名称的在先权益，商标评审委员会以角色名称商品化权的权利来源、构成、权利边界范围、受保护程度等无明确的法律依据且在案证据难以认定诉争商标申请注册时手塚株式会社动漫作品的知名度状况，手塚株式会社亦未提交其权利之何种利益因诉争商标的注册使用而受到损害的事实证据为由，对原告有关在先权益的主张未予支持，评述有误。

从上面两个案例中可以看出，在法院的判例中，并没有明确使用“商品化权益”等表述。“功夫熊猫”案中，北京高院以“《功夫熊猫KUNGFUPANDA》构成在先知名电影的特有名称”予以保护；“阿童木案”中，北京知识产权法院以“‘铁臂阿童木’、‘阿童木’可以作为在先作品名称以及在先作品的角色名称”进行保护。两个判例的共通点是，1)“保护对象”为作品名称、作品中的角色名称。而这些名称一般很难像角色形象那样通过“在先著作权作品”获得保护；2）主要考虑了电影、作品、角色的知名度和影响力，一般具有唯一的指向性；3) 诉争商标标志与“保护对象”基本相同；4) 诉争商标使用的核定商品，与权利人在先作品名称、角色名称及其衍生品具有某种关联，容易使相关公众对诉争商标核定使用的商品来源与在先作品名称及角色名称的所有人产生混淆误认；5）诉争商标的注册属于不当利用了知名作品名称、角色名称所凝聚的商业信誉和由此带来的商业价值和交易机会。

《商标法》的立法宗旨在于防止消费者对商品或服务来源产生混淆误认。在商标确权案件中，系争商标只有注册在所涉及作品通常可能延伸到的相关商品上，容易导致相关公众误认为其经过原作品权利人的许可，或者与原作品权利人存在其他特定联系时，才有可能获得支持，故在先权益的保护范围也不是无限放大。

针对那些虽不满足《商标法》第三十二条所述“在先权利”适用要件，但是明显扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益，以使诉争商标获准注册的行为，包括诉争商标申请人超其出实际生产、市场所需、采取大批量、规模性抢注他人具有一定知名度的商标等手段的行为的，相关权利人仍然可以基于《商标法》第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”，来维护自身的合法权益。