作者：孙筱晨

商标的正当使用早在2007年就已经成为知识产权界的热点话题，商标的正当使用也已经成为商标侵权抗辩的首选理由。商标行政执法和司法实践中也有诸多案例依据商标的正当使用认定不构成侵权。且2014年5月1日颁布的新《商标法》，也就商标的正当使用抗辩进行了完善，并加入了"在先使用"的抗辩理由。
但是否所有的正当使用都是"正当"的，即不构成商标专用权侵权的，还需要个案分析。

描述性使用：

相关法律依据：

• 《商标法》

第五十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

• 《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》

第二十六条：正当使用商标标识行为的构成要件有哪些？构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：

1) 使用出于善意；

2) 不是作为自己商品的商标使用；

3) 使用只是为了说明或者描述自己的商品。

商标描述性正当使用：

商标的描述性使用是指商标的内容或含义表述了该商标指定使用商品的内容，或者该商品的成分、性质、用途、功能、特点、质量、重量、数量或其他特点。

对商标描述性合理使用主要是为了保护经营者对自己商品进行描述的自由，通常使用的都是具有"第二含义"的，由通用名称或图形、地名构成的显著性较弱的商标。通常情况下，不具有显著性的标识，如商品的通用名称、图形、型号，或仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识，不得注册为商标。然后这种标识经过长期使用而具有了显著性，能够将商品与服务的来源和出处区别开来的，可以注册为商标。这就是所谓的因使用而具有了"第二含义"的标识，可以注册未商标。当这些普通词汇获得"第二含义"而注册为商标，如果非商标所有人只是在词汇的第一含义上作描述性使用，而这种使用又不会导致消费者对商品或服务来源的误认或混淆，则这样的使用即为商标的描述性正当使用。

所以，如果他人将上述这种因取得"第二含义"而成功注册的商标，使用在自己的商品上，仅仅是为了善意的表示商品的名称、种类、地点等，这样的使用不会被判定为侵犯了注册商标的专用权。但不是所有的描述性使用都可以被视为"正当使用"，如上文列出的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，描述性的使用须满足上述三个要件，才能被视为"正当使用"。据此，法院并没有在以下案件中认定"正当使用"的抗辩：

- 七粮液案件

原告宜宾五粮液股份有限公司是知名白酒品牌"五粮液"的所有人。本案被告为北京寅午宝酒业有限公司。原告称被告大量生产和销售以"七粮液"为酒名的53度白酒；并在其生产的产品上使用"中原七粮液"，并将"七粮液"作为商品名称突出使用。因此侵犯了原告对"五粮液"商标的所有权。

被告抗辩称"七粮液"和"中原七粮液"是描述性的、商品名称意义上的使用，并非商标性使用，因此属于合理使用；且被告对"七粮液"的使用时善意的，不存在"傍名牌"的意图等。

后经北京第二中级人民法院审理：被告所称的描述性的合理使用应当满足以下条件：1）只是为了描述自己的产品；2）这种使用是善意的、合理的；3）应当是描述性的使用，而非商标意义上的使用。本案中，被告称其产品是由七种粮食酿造，但未提供充分证据予以证明。况且，即使为了向消费者介绍、推销、说明其生产的白酒中含有七种粮食，完全可以通过在配料表上标注或者在广告、宣传中说明等方式来描述其成分。但被告的使用行为是突出使用"七粮液"文字的行为，已经超出了将"七粮液"作为商品名称来描述产品原料的合理范畴，故被告使用"七粮液"文字应当有所限制，要在合理、正当的范围内做描述性的使用，否则就不能以正当使用为由来抗辩原告的诉讼请求。

最终，法院判决被告对"七粮液"的使用侵犯了五粮液的商标专用权，并责令被告停止生产、销售"七粮液"的酒产品；赔偿原告5万元经济损失等。

商标指示性正当使用：

商标指示性使用是指产品所有人为了清楚的描述自己的产品，不可避免的需要提及他人已经注册的商标，否则对其产品的描述会模糊不清。处于这一目的对已经注册商标的使用可以视为正当使用，而不构成注册商标专用权的侵犯。

对于商标指示性正当使用，商标法中并没有对其有明确的规定，但在实际案件的判定中，上述所列的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的三个要件仍然是审查和判定的主要依据。

- VOLVO案件

原告沃尔沃商标控股有限公司，是注册商标"VOLVO"的所有人。被告浙江省瑞安市长生滤清器有限公司，向海关申报出口叙利亚滤清器，该产品上以醒目的、大号的英文标有"FOR VOLVO"字样，下方有一个小字体的单词"REPLACE"；在商品或外包装盒上未明确制造者被告的名称，也没有被告客户的名称。

上海浦东新区人民法院认为：被告的行为不属于对注册商标的合理使用。由于被告未经原告许可，在其生产的滤清器上以较大的字体突出使用了"FOR VOLVO"文字，且其使用的"FOR VOLVO"文字含义不清，又未在产品上表征产品制造商名称等能够识别商品来源的文字，客观上易使消费者联想到该商品的来源与"VOLVO"商标注册人存在某种联系，因此被告的行为不属于对注册商标的合理使用，已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

总论：

区分商标正当使用和侵权使用的界限，仍然是这种使用是否会导致相关公众对商品来源的混淆和误认的可能性。该判断可以从使用人的主观方面、其行为的客观表现、行为的客观结果以及被使用商标本身的显著性和知名度等方面进行考虑。因此"正当使用"的抗辩是对善意使用者的救济措施，而不能随意被恶意使用者所滥用。