摘要：笔者试图通过对专利侵权司法解释（二）结合专利侵权司法解释（一）一些规定的理解，提出专利申请文件撰写中需要注意的一些问题，并提供了专利申请文件撰写的一些粗浅思路和建议。

关键词：专利侵权司法解释，申请文件撰写，撰写要求，撰写质量

2016年3月22日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下称为“专利侵权司法解释（二）”）[1]。这是继2009年发布相关专利侵权司法解释（以下称为“专利侵权司法解释（一）[2]）之后，最高人民法院再次发布有关专利侵权判定标准的司法解释。专利侵权司法解释（二）于2016年4月1日起施行，其主要涉及专利权利要求的解释、间接侵权、标准实施抗辩、合法来源抗辩、停止侵权行为、赔偿额计算、专利无效对侵权诉讼的影响等专利审判实践中的一些重点难点问题。

在专利侵权司法解释（二）中，一些条款的规定从一定意义上具有引导提高专利申请文件撰写质量的导向性作用，例如专利侵权司法解释（二）中的第五条、第七条和第十条至第十二条的具体规定就具有上述导向作用。而在判断专利侵权行为是否成立时，事实上会与原始提交的专利申请文件的撰写质量优劣直接相关。

为此，笔者希望通过对于专利侵权司法解释（二）结合专利侵权司法解释（一）中相关条款的解读，提供一些专利申请文件撰写的思路和建议，力图使得专利申请文件既符合专利法、实施细则、审查指南的相关撰写要求，又有利于专利授权后的权利主张。

以下，笔者将通过对专利侵权司法解释（二）及专利侵权司法解释（一）中相关条款的逐条解读，提供一些专利申请文件撰写的思路和建议。

1、关于专利侵权司法解释（二）第五条

专利侵权司法解释（二）中的第五条规定了：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。”

该条款明确了：在确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。该条款进一步明确了在进行专利侵权判定时所适用的技术特征“全面覆盖”原则。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意权利要求的撰写方式，需要关注：

1）独立权利要求的主题名称设定是否合理，尤其是对于权利要求主题名称的一些用途限定是否必要。例如，在申请一份玻璃板的专利申请时，将独立权利要求撰写为诸如“一种用于等离子体电视屏的玻璃板，具有……厚度，……。”其中的特征“用于等离子体电视屏的”是否属于必要技术特征而一定要体现在权利要求的主题名称中，需要代理人在撰写专利申请文件时与发明人进行沟通，合理判断，明确这样的玻璃板是否也可以使用在非等离子体电视屏中，进而确定适宜的独立权利要求的主题名称。

2）独立权利要求的特征部分的限定是否属于必要技术特征。例如，在撰写一份药物组合物的专利申请时，将独立权利要求撰写为诸如“一种用于治疗癌症的药物组合物，包括具有通式I结构的化合物和高分子药物载体，所述化合物其中取代基R1选自H、甲基、乙基、丙基、丁基，R2选自苯基、苄基、吡啶基……，所述高分子药物载体选自聚丙烯酸甲酯、聚丙烯酸乙酯、……。”其中的特征“高分子药物载体”以及“所述高分子药物载体选自聚丙烯酸甲酯、聚丙烯酸乙酯、……”是否属于必要技术特征而一定要体现在独立权利要求的限定部分中，需要代理人在撰写专利申请文件时与发明人进行沟通，合理判断，明确这样的药物组合物是否也可以使用其他的药物载体，进而确定独立权利要求的限定部分的撰写方式。

2、关于专利侵权司法解释（二）第七条

专利侵权司法解释（二）中的第七条规定了：“被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。”

该条款明确了：除中药组合物之外，只有被诉侵权技术方案与封闭式组合物权利要求相比只包含被认定为属于不可避免的常规数量杂质的增加的技术特征时，才被认定为侵犯专利权。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意权利要求的撰写方式，尤其是独立权利要求的撰写方式，需要具体关注：

1）独立权利要求是否一定需要撰写成封闭式的权利要求，如采用开放式或半开放式的撰写方式，该技术方案是否可以实施，并实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。如果回答“是”的话，则代理人在申请文件撰写时，独立权利要求需要采用开放式或半开放式的撰写方式；当然，对于优选的实施方式，是可以在从属权利要求中采用封闭式撰写方式的。除非绝对必要，尽量避免在独立权利要求撰写时采用封闭式的撰写方式。

2）尽管在此条2款中对于中药组合物进行了具体排除，但是作为一个优秀的代理人，在进行权利要求撰写，尤其是独立权利要求撰写时，在除非绝对必要的情况下，进行独立权利要求撰写时一般应采用开放式或半开放式的撰写方式，为后续的专利申请授权过程的修改和专利侵权判定打好权利范围的基础。

3、关于专利侵权司法解释（二）第十条

专利侵权司法解释（二）中的第十条规定了：“对于权利要求中以制备方法界定产品的技术特征，被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。”

该条款明确了：对于以制备方法技术特征限定产品的，只要被诉侵权产品的制备方法与权利要求限定的制备方法技术特征不相同也不等同的，将被认定为不侵犯专利权。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意产品权利要求的撰写方式，尤其是独立权利要求的撰写方式，需要关注：

1）对于产品权利要求，代理人需要首先确定是否可以通过组分、组件、结构等技术特征来进行明确限定，如果“是”的话，则优先采用组分、组件、结构等技术特征来进行权利要求的限定。

2）如果“否”的话，则代理人需要判断是否可以通过例如理化性能参数等技术特征来进行产品权利要求的限定，如果“是”的话，则优先采用理化性能参数等技术特征来进行权利要求的限定。

3）只有在前两种情况的结论都是“否”的情况下，代理人才应考虑采用制备方法技术特征来进行产品的限定。

举个例子，比如某发明人开发了三款新啤酒：第一款，采用了与现有技术完全不同的酒花提取物A，其配方中的各主成分的含量也与现有技术的不同，此时可以将关于啤酒酿制用组合物的独立权利要求撰写为“一种用于啤酒酿制的组合物，包括经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B，所述经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B的重量比为（a1~a2）：（b1~b2）：（c1~c2），所述酒花提取物A包括（x1~x2）%的α-酸、（y1~y2）%的异α-酸、（z1~z2）%的β-酸。”；第二款，采用了与现有技术相同的酒花提取物A、大麦麦芽等，其配方中的各主成分的含量也与现有技术的相同，但经不同的发酵工艺后制得的啤酒的主要香气物质酒花精油和苦味物质的含量不同，此时可以将新制得啤酒产品的独立权利要求撰写为“一种啤酒，其中用于所述啤酒酿制的组合物，包括经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B，所述经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B的重量比为（a1~a2）：（b1~b2）：（c1~c2），所述酒花提取物A包括（x1~x2）%的α-酸、（y1~y2）%的异α-酸、（z1~z2）%的β-酸，其特征在于经发酵制得的所述啤酒其中含有的酒花精油含量为（w1~w2）ppm，苦味物质A的含量为（v1~v2）ppm。”；第三款，采用了与现有技术相同的酒花提取物A、大麦麦芽等，其配方中的各主成分的含量也与现有技术的相同，经不同的发酵工艺后制得的啤酒的主要香气物质酒花精油和苦味物质A的含量和其他物化性能也无法与现有技术的啤酒进行区分，但其口感明显与现有技术的啤酒不同且啤酒的泡沫较现有技术的啤酒丰富且细腻，此时可以将新制得啤酒产品的独立权利要求撰写为“一种啤酒，其中用于所述啤酒酿制的组合物，包括经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B，所述经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B的重量比为（a1-a2）：（b1-b2）：（c1-c2），所述酒花提取物A包括（x1-x2）%的α-酸、（y1-y2）%的异α-酸、（z1-z2）%的β-酸，经发酵制得的所述啤酒其中含有的酒花精油含量为（w1-w2）ppm，苦味物质A的含量为（v1~v2）ppm，其特征在于所述啤酒通过以下方法制得，所述方法包括：……。”

总之，对于产品权利要求的撰写，首先，应当利用产品权利要求中的组分、组件和/或结构特征限定产品权利要求；其次，如果产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用组分、组件和/或结构特征进行清楚限定时，产品权利要求中的一个或多个技术特征可以利用参数特征予以清楚表征，从而对产品权利要求进行清楚限定；再次，如果产品权利要求中的一个或多个技术特征既无法用组分、组件和/或结构特征进行清楚限定，而且也不能利用参数特征予以清楚表征时，可以借助于方法特征来表征产品权利要求[3]。

4、关于专利侵权司法解释（二）第十一条

专利侵权司法解释（二）中的第十一条规定了：“方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序，但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。”

该条款明确了：对于方法权利要求中虽未明确记载技术步骤先后顺序，但根据权利要求书、说明书及附图公开的内容能直接、明确认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意方法权利要求的撰写方式，尤其是独立权利要求的步骤顺序的撰写方式，需要关注：

1）对于方法权利要求，除非是必须进行步骤顺序限定的，在对方法的步骤进行限定时，代理人尽量避免采用步骤1）、步骤2）、步骤3）……这样的撰写方式，可以采用例如以下的撰写方式：一种制备通式I的化合物的方法，包括以下步骤：a）将通式Ia的化合物与通式Ib的化合物在催化剂C的存在下常温反应t1~t2时间；b）将通式Id的化合物用通式X的胺类化合物进行保护；c）将步骤a）获得的化合物II与步骤b）获得的化合物III在催化剂D的存在下在温度T1~T2下反应；d）将步骤c）获得的化合物IV脱保护以获得通式I的化合物，其中步骤a）与步骤b）的顺序可互换。

2）即使在方法权利要求中不包含“其中步骤a）与步骤b）的顺序可互换”的限定，为避免在后续专利侵权判定中被认定为方法权利要求是进行步骤顺序限定的，代理人需要注意：在撰写说明书时，应包含步骤a）与步骤b）的顺序互换的实施例，从而说明步骤a）与步骤b）的顺序可互换。

5、关于专利侵权司法解释（二）第十二条

专利侵权司法解释（二）中的第十二条规定了：“权利要求采用‘至少’、‘不超过’等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。”

该条款明确了：对于权利要求中采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定的，如果可以确定权利要求保护范围明确排除采用“至少”、“不超过”等用语进行具体放弃的数值范围，则进行侵权判定时该具体放弃的数值范围不属于等同特征。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意涉及数值特征权利要求的撰写方式，尤其是独立权利要求的撰写方式，需要关注：

除非绝对必要，例如排除不可实施的数值范围或者为了与现有技术进行区分，在撰写独立权利要求时，避免使用诸如“至少”、“至多”、“不超过”、“不低于”这样的用语，直接采用数值范围进行限定，或者也可以采用例如“……以上”、“……以下”、“大于等于……”、“小于等于……”等类似用语。

例如，1）直接采用数值范围进行限定的撰写方式：一种可聚合的橡胶组合物，包括胶乳A、双不饱和单体B、交联剂C，其中基于100重量份的所述胶乳A，所述双不饱和单体B的量为20~80重量份，所述交联剂C的量为5~20重量份。2）采用“以上”、“以下”等类似表述进行限定的撰写方式：一种煤制甲醇装置，包括一个以上的反应器，一个以上的催化剂再生装置，每一个所述反应器与每一个所述催化剂再生装置之间设置有第一催化剂输送装置，每一个所述催化剂再生装置与每一个所述反应器之间设置有第二催化剂输送装置，在每一个所述反应器上设置有催化剂补给系统，……。

6、关于专利侵权司法解释（一）第十七条

此外，2009年版的专利侵权司法解释（一）第十七条规定了：“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。”

对于已公开了结构式或系统命名的化合物，尤其是药用活性成分而言，为了便于后续仍然可以适用举证责任倒置的规定或者甚至避免专利权人需要举证证明其方法专利的直接产品属于“新产品”的困难，如何将制备化合物方法的权利要求转化为产品权利要求则显得尤为重要。

作为药用化合物，尤其是有机化合物，伴随特定的制备方法，一般必然在最终产物中会包含特定的杂质，例如未反应完全的中间体或生成的副产物或某种特定的痕量溶剂等，而相应特定杂质的存在则隐含公开了药用化合物的特定制备方法。

在这种情况下，专利代理人可以在保留相应制备方法权利要求的基础上，进一步考虑将最终的产品作为权利要求的保护对象进行产品权利要求的撰写。最终产品的权利要求可以采用以下的撰写方式，例如，一种药物组合物，包括通式化合物A和低于Yppm的化合物B。

当然，为了该药物组合物的授权，需要在说明书中提供充分的实施例和实验数据证明该药物组合物的新颖性和创造性。

如果，经过实质审查，该药物组合物获得授权，则专利权人在后续维权过程中，则可以直接提供药物组合物的分析结果来主张权利，进而规避了专利权人需要举证证明其方法专利的直接产品属于“新产品”的困难。

以上，笔者通过对专利侵权司法解释（二）结合专利侵权司法解释（一）的一些规定的理解，提出了专利申请文件撰写需要注意的一些问题，并提供了专利申请文件撰写的一些粗浅思路和建议，其中难免有不当之处，敬请批评指正。

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参考文献：

[1] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》

[2] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）》

[3] 《专利审查指南》第二部分第十章4.2.3节