一、引言

行为保全，通常又被称为临时禁令，是指在起诉前或诉讼中，人民法院根据知识产权权利人或利害关系人的申请，责令当事人作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。

行为保全措施由于对知识产权权利人迅速制止侵权行为、及时获得司法救济发挥了重要作用，故越来越多的知识产权权利人选择在起诉之前或诉中申请行为保全。然而，并不是所有的申请行为保全的请求均能得到法院支持。那么，法院在裁决行为保全申请时所考虑的因素都有哪些呢？

实务中，人民法院在审查知识产权类案件行为保全时一般会考虑如下因素：

1.申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；

2.不采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害；

3.采取行为保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡；

4.采取保全措施是否会损害社会公共利益。

5.申请人是否提供了足够的担保。

其中，关于第2点“不采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害”往往是此类案件中的一个必争之点，以下笔者将尝试通过具体案例对“难以弥补的伤害”的认定做一粗浅小结以供读者参考。

二、相关案例

案例1 （2015）浦禁字第1号民事裁定书

案情简介：

申请人淘宝公司为“淘宝网”的经营者，被申请人载和公司为“帮5买”网站的经营者，载信软件为“帮5淘”软件的开发者，“帮5买”网站提供“帮5淘”插件的下载。用户安装该插件后，使用IE、百度等主流浏览器在“淘宝网”购物时，该插件会在“淘宝网”页面嵌入“帮5买”网站的广告栏和搜索栏，并在购物页面的标价附近嵌入“现金立减”等标签，点击后则跳转到“帮5买”网站完成交易。淘宝公司以两被申请人构成不正当竞争，不及时制止可能对其造成不可弥补的损失为由，于2015年10月23日向上海市浦东新区人民法院提出诉前行为保全申请，请求法院责令两被申请人停止继续以“帮5淘”网页插件的形式对申请人实施不正当竞争。

法院评价：

“淘宝网”与“帮5买”网站均为购物网站，具有直接竞争关系；载和公司的上述行为涉嫌不正当地利用“淘宝网”的知名度和用户基础，有可能构成不正当竞争；“淘宝网”的交易量巨大，且“双11”购物狂欢节即将到来，若不及时制止上述行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害。

裁定结果：

予以支持。

案例2 （2018）浙01民初1842号裁定书

案情简介：

申请人咪咕公司系2018世界杯的中国大陆地区新媒体及电信传输渠道指定官方合作伙伴，有权以直播、点播等方式传播2018世界杯赛事相关节目。咪咕公司发现，新湃公司未经合法授权许可，在其经营的抓饭直播平台上直播以及录播2018世界杯赛事。鉴于抓饭直播平台拥有大量的用户，新湃公司通过抓饭直播平台直播2018世界杯的行为，已严重损害咪咕公司的合法权益，若不及时制止，必然对咪咕公司的竞争优势、市场份额等造成难以弥补的损失。故申请人咪咕公司申请行为保全，要求新湃公司严格审查并删除抓饭直播网站上直播2018世界杯赛事的行为。

法院评价：

新湃公司的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，直接损害了业已形成的体育赛事节目授权许可的正常市场竞争秩序，亦破坏了咪咕公司依据授权所获得的市场竞争优势，分流了咪咕公司的潜在用户市场。同时，2018世界杯赛事将持续到2018年7月15日，之后的直播赛事节目势必会吸引更多的用户观看，为防止损害的进一步扩大，责令新湃公司立即停止实施被控侵权行为具有紧迫性和必要性。

裁定结果：

予以支持。

案例3 （2004）二中民保字第04907号裁定书

案情简介：

申请人日本樫尾计算机是生产电子计算器等电子产品的知名企业。申请人称被申请人汕头快灵通电子科技自2003年起在其生产的多种型号的个人手持计算器产品上私自印制申请人所持有的“S-V.P.A.M”商标标识，使其侵权产品与申请人生产的产品相混淆，从而扩大了侵权产品的销售量及市场占有份额，同时使申请人品牌形象遭到损害，产品销售额下降，给申请人造成了巨大的经济损失，如不及时制止，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。故请求法院裁定被申请人立即停止生产、销售侵犯申请人“S-V.P.A.M”注册商标专用权产品的侵权行为等。

法院评价：

本案中，鉴于涉案被控侵权的个人手持计算器产品不存在销售旺季及新产品市场抢占等因素，仅以被控侵权行为正在继续进行为由，不符合法律规定的如不及时制止，将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的法定要件。

裁定结果：

不予支持。

三、小结

由反面案例3可见，在常规的侵权行为中，只要侵权行为正在继续进行，则必然会对知识产权权利人造成不利影响，针对此类案件，无法论述制止侵权行为的紧迫性，则一般情况下法院是不会支持其行为保全请求的。

上述得到法院支持的案例1中，淘宝申请行为保全的时机恰逢“双11”前夕，众所周知，“双11”期间，淘宝网的交易量巨大，甚至可到达平时交易量的几十倍，若不及时制止侵权行为，将会造成淘宝的重大商机受损、市场分额大幅度受损；上述得到法院支持的案例2中，咪咕申请行为保全的时间为2018年世界杯期间，针对世界杯这种有时效性的体育比赛类电视节目，观众往往只会在比赛期间观看，世界杯比赛结束后，此类节目几乎无人问津，所以，若不及时制止侵权行为，将会导致咪咕重大商机受损、失去竞争优势，即使日后赢得诉讼，也难以挽回其损失。

综上，知识产权权利人在申请行为保全时，应着重论述制止侵权行为的紧迫性，如恰逢新产品上市、产品有时效（月饼、粽子、蚊帐、电扇、取暖器等产品）等，同时强调若不立即采取保全措施，会造成权利人的重大商机受损、市场分额大幅度受损及影响被申请人的竞争优势等因素。