作者：吴孟秋

在目前国家为科技创新主体建立良好创新环境以及严格专利保护的趋势下，专利在市场竞争中的作用日趋强大，利用专利保护来形成技术上的优势以获得市场竞争优势已成为越来越多企业和个人的选择。北京知识产权法院宿迟院长曾说过："用足司法措施，提高判赔数额"、"宁可判得侵权人鬼哭狼嚎，也不该让权利人怨声载道"。据不完全统计，2016年北京知识产权法院的专利侵权案件平均赔偿数额为141万元，在U盾专利侵权案中，更是全额支持了原告4900万元的赔偿请求。因此，在可预见的未来发展中，专利司法保护的趋势也是会逐渐加强，如果应用得当，专利作为一种市场竞争的武器或者技术和法律壁垒，能够有效保护创新主体在商业竞争中的优势。

然而，在近年的工作中，笔者经常遇到一些寻求专利保护的权利人，虽然开发了新产品并且手握专利，却由于各种原因在后续维权过程中未能有效防止竞争对手"山寨"从而造成的损失，而其中一些问题本是在专利权获取过程中可以避免的，因此难免令人感到惋惜。以下笔者根据实践中经常遇到的情况提出几点注意事项供专利申请人或专利权人参考，尽可能避免此类问题给专利权人带来的损失。

1.是否考虑了打"组合拳"，从专利类型上全面布局保护你的创意和产品？

虽然从专利权的稳定性角度来看，发明专利经过实质审查，一旦获得授权，其权利相对而言是比较稳定的，不容易被无效，通常企业申请专利时，容易将重点放在发明专利申请上，然而实际上实用新型和外观设计的作用也不容小觑。例如苹果和三星之间的外观设计专利侵权纠纷，正泰诉施耐德并得到巨额赔偿涉及的也是实用新型专利。

在笔者的工作实践中，也经常遇到因未能针对创新产品全面布局专利而产生的问题。例如，在笔者曾经参与的一个案件中，国外一家大型日用品设计和生产企业，对其产品的多个部件进行了改进，并针对改进申请了中国发明专利并获得授权，然而后来发现中国市场上另一家公司"山寨"了其产品的外观并且还将产品整体外观申请了外观设计专利，如果该企业在中国市场销售其产品极有可能会存在侵犯该外观设计专利权的潜在风险。后虽以其发明专利附图作为现有设计针对该外观设计专利发起无效宣告请求，但终因其发明专利附图中仅示出了一些技术改进点，而未包括对视觉影响较大的关键的装饰性设计特征，且未能提供其他的有力证据而未能将该外观设计专利成功无效。从而给其在中国的市场开拓带来了不必要的风险和麻烦。

针对不同产业以及不同的产品的特点，各种类型的专利都相应的发挥着各自重要的作用。尤其是日常消费品或更新换代较快的消费类电子产品，外观设计专利往往在保护产品的过程中起到更大作用和带来更大的价值，为全面保护创新带来的市场优势，针对不同的产品，企业在专利布局时尽可能充分利用三种类型专利打出组合拳，以确保不因专利布局上的漏洞而削弱因创新带来的市场竞争优势，甚至导致承担侵权风险。

2.在专利权的获取过程中，是否充分考虑了"排他"？

专利的一个重要功能就是在市场竞争中的"排他"功能，即阻止竞争对手进入市场的机会。依据《专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。也就是说，专利法明确赋予了专利权人阻止那些未获得其事先同意而利用其专利带来商业利益的行为。

工作实践中，也遇到过专利权人发现市场上有山寨其创新产品的竞争对手，然后拿着专利过来希望维权，经过与专利权人的沟通，发现其专利的权利要求完全是针对其产品的，因此，其专利极易被竞争对手所规避，权利要求的整体布局基本上不具备"排他"功能。鉴于专利核心的排他功能，还需以终为始，在申请专利的过程中，除了自己创新的产品之外，还要紧盯竞争对手的动向，在权利要求布局和组合方式上涵盖竞争对手的产品。

尤其是，根据《专利法》第十三条的规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的使用费。如果在专利申请过程中，发现竞争对手产品落入了专利的保护范围之中，则在权利获取过程中，要尽一切可能保住能涵盖竞争对手产品的权利要求范围，避免因修改权利要求或者答复审查意见中对权利要求进行的限定。从而在专利授权后，在进行维权请求赔偿时能够将临时保护期的使用费也包含在内，以充分利用专利排他权的价值。

3.面对侵权行为，专利权过期后是否就无可奈何了？

专利保护的本质是公开换保护，提供一定时间内的排他的权利，即赋予专利权主体以一段时间内的垄断权利。在专利权期限届满后，专利权人已不享有专利权，显然无法阻止他人实施专利的行为。那么在专利权过期后权利人面对侵权行为是否就无可能奈何了呢？是根据《专利法》第六十八条的规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。如果专利权人有证据表明专利侵权行为是持续的，在专利权存续期间也存在侵权行为，鉴于专利权存续期间的侵权行为在客观上的确给专利权人造成了损失，因此在专利权终止后两年内，专利权人均可以对专利有效期内的侵权行为起诉及要求赔偿损失。因此，若专利权人掌握了专利权存续期间的他人侵权证据，即使在专利权有效期间由于各种原因未起诉，仍可以在上述诉讼时效内提起侵权诉讼，尽可能挽回损失。

实践中也发现，有时创新主体由于缺乏全方位的专利保护意识或为了节省一些费用，才导致了很好的创意产品未能通过专利全方位保护，从而在市场竞争中无法占据主动。鉴于专利文件实质上是法律文件，整体上涉及到多方面专业的法律问题，因此在寻求专利保护时还是应该及时咨询专业的代理人与专利律师。