作者：程晓羽

"那时候整个汴大附中有几百个穆念慈，却只有一个杨康站在高高的顶楼记录早操的成绩。"--《此间的少年》江南

读罢金庸的经典武侠，除了将其翻拍成各版电影、电视剧，当今人们又多了一项向经典致敬的特殊表现形式--同人。一方面，可以表达自己对经典作品的喜爱和敬意，另一方面，又能满足自己娱人娱己的需要。作家江南就利用了金庸武侠小说中的上百个角色，创作了一部校园小说--《此间的少年》并大获成功。

然而，金庸先生似乎不太认可这种借用行为。正如在电影《功夫》中，周星驰借用了杨过和小龙女的名字，也是要提前获得其许可，并且支付相应的使用费的。因此，今年四月，在广州天河区法院，金庸一纸诉状将江南告上法庭。截止日前，该案件仍未审结。

"同人(doujin)"一词源自日语，有两层含义，一是"同一个人"，二是"志同道合的人"。具体来说，包括小说、漫画、视频在内，只要是利用了原著中的人物形象、人物关系、故事情节或者背景，或者是现实中的知名人物的作品，都属于同人作品。有些概念直接将同人小说（FAN FICTION）解释为同名人物小说，但实际上同人的概念要比它更加广泛。 正因为同人作品在创作的过程中，或多或少都有对原著内容的借用，而目前我国著作权法相关规定并未明确借用的数量和程度的标准，因此难免会有些同人作品挂着致敬的外衣，行侵权之实。本文将从《此间》案着手，结合其他类似案例，探讨著作权语境下同人作品的著作权问题。

一、相关法律概念和理论

首先，我们需要明确同人作品的概念和体系归属。

前文已经阐述，所有利用原著作品中的创作元素进行二次创作的作品都是同人作品。但同人作品不同于改编作品。著作权法意义上的改编行为，指的是改变作品的表现形式，但不改变作品的基本内容和核心价值的行为。 比如，将《射雕英雄传》小说改编成电视剧，电视剧的故事情节都是以原著为蓝本，只是某些细节可能会因为创作团队和制作技术的不同而有所改变。未经授权并支付费用的改编行为为著作权侵权。

然而，在著作权体系当中，通说认为同人作品应当属于合理使用中的"转换性使用"。王迁教授曾在其论著中，对转换性使用作出如下界定：对原作的使用并非为了再现原作本身的艺术价值，而是为了创作出新的价值和内容，即具有创益性。 常见的转换性使用有戏仿、讽刺等。因此，这是不是就意味着《此间》一书也属于对金庸原著的合理使用？《此间》到底有没有侵权？

二、《此间》对金庸小说人物的使用是否属于合理使用？

1. 人物形象创作元素的法律性质认定

在讨论以上问题之前，我们需要先解决一个前置性问题：人物形象等创作元素是不是著作权法保护的客体？也就是讨论人物形象属于思想还是表达。

在《鬼吹灯》案中，天下霸唱将其创作的《鬼吹灯》系列小说的著作财产权及续写权转移给了玄霆公司，然后又以相同的人物和故事背景创作了《摸金校尉》系列，并授权相关电影的制作。玄霆公司认为，《摸金校尉》大量使用了《鬼吹灯》中的独创性要素，侵犯了其所享有的演绎权。法院最终认定，人物形象、盗墓规矩和禁忌等并非故事情节，属于思想范畴，不受著作权法保护。 虽然该案中涉及的作品均为作者本人创作，并非典型的同人作品。但是，法院对人物形象等创作元素的定性，可以为我们提供参考。

此外，从符号学的角度出发，我们也能有所启迪。在不同的小说环境和背景中，人物只是作者创作故事情节的线索和工具，脱离了具体的人物名字，故事情节依旧能够继续。用河北大学政法学院宋慧献教授的话说，在《此间》和金庸原著小说中，此郭靖非彼郭靖，相同的名字被赋予了不同的故事情节，谈不上实质相似。 人物其本身的意义离不开故事情节，而故事情节又离不开人物进行发展。脱离了金庸原著的郭靖到底还是不是原来的郭靖，还是只是一个空壳，这一点值得深思。

2. 《此间》对金庸小说人物的使用是否构成合理使用？

依据著作权理论，合理使用是指不需经过作者同意，也不需向作者支付报酬的使用作品的形式，是对著作权权利的限制。除了我国《著作权法》第二十二条例举的合理使用的情形之外，其他情形是否构成合理使用，一般是通过2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条所规定的"四要素测试法"来进行判断。该方法源自美国1976年著作权法第107条，具体是指判定使用行为是否构成合理使用需要考虑以下因素：使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量以及使用行为是否产生了市场替代性。这四个因素当中有主次之分，在个案当中需要具体情况具体分析。接下来，本文将适用该方法进行探讨：

1）使用行为的性质和目的

合理使用制度的立法目的为促进文化传播和表达自由。

一般来说，合理使用行为应当是非商业性，或者说非盈利性的使用行为。如果对一项作品的使用给使用者带来了利益，但却不向其素材来源的作者支付费用，就不应当称之为合理使用。然而，在美国司法实践中，就曾经产生了例外的判决。该判决针对的是讽刺这一转换性使用行为。法官认为，讽刺行为一方面能够产生和原作品完全不同的内容，另一方面又离不开对原作的使用，即使讽刺行为产生了盈利，也不应当被认定为侵权。 使用行为是否合理的性质判断核心不在其是否具有商业性，而应当是是否给原作造成了损害。

在这一点上看，《此间》虽然属于商业性使用行为，但是未对金庸的原著销售造成影响。

2）被使用作品的性质

这一点的核心问题是被使用作品的创作高度。就金庸原著小说而言，作为武侠小说，使用公有领域中的创作元素较少，原创元素较多，创作高度整体较高。

但是，《此间》对其原著的使用，仅限于人物形象，至多部分人物关系。而人物形象和人物关系，在任何小说中都是存在的。人物形象和人物关系与作品本身的创作高度没有任何关系。不能因为原著创作高度高，就认定其小说人物更加重要。

3）被使用部分的数量和质量

如前所述，《此间》仅使用了人物形象和人物关系。在金庸的原著中，所占的比例显然不高，不会因为大量使用原著内容而被认定构成实质相似。我们可以参考《星辰变后传》案的案情对这一点作出进一步解释。

"《星辰变后传》的创作背景为："我吃西红柿"创作的《星辰变》在起点中文网上发表后深受广大网友的喜爱，在该部作品创作终结后，书生网络公司委托寇彬、李亚鹏以笔名"不吃西红柿"创作了《星辰变后传》。该两位作者采用与《星辰变》作者相似的笔名，并在创作时沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素，这种创作方式会使读者误认为《星辰变后传》与《星辰变》之间存在关联，其目的在于借助《星辰变》在网络上积累的人气，吸引那些喜爱《星辰变》的读者去关注《星辰变后传》。"

在该案中，除了人物形象之外，《星辰变后传》的情节、环境，乃至作者的笔名"不吃西红柿"和作品名，都是照着"我吃西红柿"《星辰变》的原著模仿而来的。尤其是笔名和后传之名，明显表现出诱使读者产生一系列联想的目的。具有模仿和搭便车的恶意。

与之对应，在《此间》中，人物形象及其部分关系的确能在读者阅读之初起到一定的吸引作用，但是由于故事类型、故事背景和具体情节的极大差异，如果其故事本身没有达到一定的创作水平，即使搭了金庸小说的便车，也不会被再版三次。也就是说，《此间》故事本身的魅力才是其获得成功的根本原因。

4）市场替代性

作为认定合理使用的最重要的因素，对原著产生的市场替代性的损害必须是客观存在的，并且必须达到一定程度。 这种替代性具体表现为将原著市场进行分流，把原先会去阅读原著的读者变成同人作品自己的读者。

从作品类型来看，《此间》为校园小说，与金庸原著的武侠相差甚远。二者在图书市场上的分类没有任何重叠的可能性。因此，综合来看，《此间》符合合理使用的四个要素，属于合理使用中的"转换性使用"。

三、小结

最后，我们不得不承认，即使《此间》没有在著作权法层面上构成侵权，但是确实是借了金庸小说人物的魅力，其对读者的吸引很大程度上依赖了这些人物，他们的存在使得《此间》不同于其他校园小说。那么，是不是可以适用反不正当竞争法中关于虚拟人物形象权的规定，为所有像金庸先生一样的原著作者提供请求权基础呢？金庸小说及其人物之间的联系，是否可以类比商标、商品和商誉之间的联系呢？我们可以展开联想，也敬请期待《此间》案的最终判决结果。