常见的专利侵权诉讼中的抗辩方式中除了不侵权抗辩之外还有：现有技术抗辩、先用权抗辩、合法来源抗辩、权利用尽抗辩。这四种抗辩方式可以分为两组：第一组为现有技术抗辩和先用权抗辩，第二组为合法来源抗辩和权利用尽抗辩。这两组区分的原因很简单，第一组为申请日前发生的预定行为成为抗辩的理由，第二组是包括授权专利的产品被出售后产生的预定行为成为抗辩的理由。在本文中重点介绍现有技术抗辩。

先看一个例子：

在这个例子中，假设甲于2017年1月1日发表了论文，在该论文中公开了A技术，乙在2017年2月1日就A技术申请了专利，并获得授权。在这里，大家可能存在一个困惑，既然A技术已经被发表了论文，那么就是现有技术了，为什么乙可以用现有技术申请专利并获得授权呢？我们都知道一个专利跟现有技术相比是否具有新颖性和创造性由一个审查员来进行判断，那么这个审查员就有可能发生错误的判断，在这个例子中，该审查员可能没有检索到甲在2017年1月1日发表的论文，从而审查员认定乙的专利申请是具有新颖性和创造性的，并对该专利申请进行了授权。

在授权之后，乙起诉丙侵犯了其专利权，此时，丙怎么办？

《专利法》（2008年修正）第62条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在这个例子中，丙可以证明其被诉产品或者技术使用的是甲在2017年1月1日发表的论文中的技术，由于该技术是现有技术，这样丙就完成其被诉侵权产品或者技术是现有技术的证明，从而不侵犯乙的专利权。

在这里，为什么丙不使用甲发表的文章作为证据去无效掉乙的专利呢？这是因为，专利侵权诉讼程序是在法院进行的，而专利无效需要去国知局进行。一般情况下，一个专利无效在国知局审理的时间为一年左右，在国知局做出决定之后，对决定不服的当事人还可以就该决定进行行政诉讼，行政诉讼一般也会持续一段时间，并且还有可能进行行政诉讼的二审。无效、行政诉讼一审、行政诉讼二审这些程序需要甚至几年时间，在这几年时间内，专利侵权诉讼很有可能就被迫中止等待无效结果，一个中止的专利诉讼可能会对这个企业的正常经营带来影响（例如，这个企业正在上市阶段，如果涉及到诉讼可能会对上市产生影响）。

如果使用现有技术抗辩，则可以让专利侵权诉讼很快结案。因此，基于时间的考虑，专利侵权诉讼的被告会选择进行现有技术抗辩，而不是选择去对该专利进行无效。

既然现有技术抗辩可以节约诉讼时间，为什么在真实世界中，使用现有技术抗辩的概率不高呢？

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定了：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

由上述解释可以看出，如果使用现有技术抗辩，必须满足一个前提条件：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征。这个前提条件说直白点，就是被诉侵权人的先承认自己侵权，当承认自己侵权的时候就满足了：“技术特征落入到专利权保护范围”。由此可见，使用现有技术抗辩一旦失败，被诉侵权人几乎就要被认定其产品或者服务落入到专利的保护范围内，这对于被诉侵权人来讲风险是极大的，因此，一般情况下，被诉侵权人会优先使用不侵权抗辩。

在现有技术抗辩中，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案来进行比较，这其中的“一项”是容易理解的，而“现有技术”的理解与新颖性和创造性中的现有技术中的理解是一致的，即在要曾经处于公开的状态，如果一个技术只向特定人公开，那这个技术就不是现有技术。

下面我们来看两个例子:

例一

在（2015）粤高法民三终字第660号侵害外观设计专利权纠纷一案中，被控侵权人提供了一份公证书证明其在专利申请日之前就已经在QQ空间公开了被诉侵权设计，并据此主张现有设计抗辩。

二审法院认定：QQ空间内公开的证据属于电子证据，具有易篡改性，但对于有一定知名度、信誉度的网站，数据较为可靠稳定，在抗辩方没有相反证据证明电子数据存在篡改情形的，应依法认定电子数据的效力。QQ空间系第三方公司腾讯公司开发，用户上传相片的时间由腾讯公司服务器系统实时记录、自动生成，用户难以对其修改，且腾讯公司在国内具有一定的知名度和信誉度，其QQ空间较为可靠和稳定，故在专利权人没有提供相反证据证明的情况下，可依法推定QQ空间中比对图片上传时间的真实性。

但是，由于QQ空间并非开放性网络平台，空间的管理者可以随时通过设置访问权限阻止公众浏览空间照片，涉案QQ空间在公证人员介入前是否处于公众可自由查询的状态不可知，故该图片为公众所知悉的时间不明，不能证明在上传时间公开的图片处于公众想要得知就能得知的状态，因此二审法院据此认定该证据不能证明被诉侵权设计为现有设计。

在这个例子中，QQ空间中有一个照片，该照片在QQ空间内上传的时间是满足现有技术要求的，这个案子的重点在于：QQ空间内的照片是不是向公众公开的。在本案中，由于QQ空间是向特定好友公开的，这种公开行为进行是向特定人员公开，而并不是向公众公开，所以，QQ空间内的该照片并不是现有技术。

例二

本案例是一个无效案例，在该案例中，法院认为QQ空间内的照片是现有技术，这是怎么回事呢，下面我们来看一下这个例子：

涉案图片的上传时间在本专利申请日前，与涉案图片类似的其他建材产品图片亦在本专利申请日前上传至涉案QQ空间，再结合该空间“说说”中推销产品的相关内容以及证人冯丽樱的证言可知，涉案QQ空间系主要作公开推销产品的商业用途，而非仅为私密性的个人使用。上述情况表明，涉案图片在本专利申请日前已经完成上传，且在上传之后即处于对不特定公众公开的可能性极大。对于此种以商业用途为主要目的的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情形，但此方面的举证责任应由主张未公开或仅对特定人公开的当事人承担。

由此可见，这个案子与例一的不同之处在于，本案中的QQ空间是用来进行商业宣传的，作为商业宣传的QQ空间其并没有设定浏览权限，这就表示该QQ空间是对所有人公开，而并不仅仅是对QQ好友公开。所以在本案中，QQ空间内的照片是现有技术。

当事人在案件审理的过程中也提交了例1中的判决，当事人认为在例1的判决中QQ空间应该不是现有技术。对此，本案的法院也进行了回应：

对于当事人在本案中提交用以支持其诉讼主张的第660号判决，本院认为：首先，第660号判决系由广东省高级人民法院作出的生效裁判，该院不是本院的上级法院，其所确立的裁判规则可供本院参考，但并非必须遵循；其次，第660号判决与本案相同之处在于，均需对“我是小樱啦”QQ空间内“永道二级顶”相册中名称为“欧式二级顶”的图片（本案中即为涉案图片）是否属于现有设计作出认定；但不同之处在于，本案还进一步查明了涉案QQ空间具有实际商业用途这一关键事实，如前所述，该关键事实足以使本院得出与第660号判决不同的认定结论。因此，本院无需遵循第660号判决作出裁判。

总结一下，在使用现有技术抗辩时，一定要注意所用来进行抗辩的技术是否为现有技术，也要确定一下是否优先使用不侵权抗辩。