专利代理师在撰写过程中，通常会直接把申请人提供的部分材料作为背景技术的主要部分，然后，在此基础上加以细化和完善。

然而，笔者在答复审查意见的过程中发现，这样处理的方法通常会导致审查员把背景技术中的内容认定为现有技术（即使这部分内容为权利要求中的特征），从而增加了争辩创造性的难度。这通常是基于这样一种惯性思维，即一般来说，会认为本申请中背景技术中公开的特征为现有技术，不能用来争辩创造性，但是实际情况真的是这样么？

笔者曾经处理过的案件，其背景技术中记载了：

权利要求1包括：

在阅读了4个对比文件后发现，对比文件1中，公开了触摸屏依次包括感应层、基板、屏蔽层以及显示面板，很显然，与本申请的“依次包括基板、感应层与显示面板”不同，对比文件2至4没有公开有关“基板、感应层以及显示面板”的技术方案。这种情况中，由于不确定该特征是否属于现有技术，所以不确定写在背景技术中的特征“电容式触摸屏依次包括基板、感应层和显示面板”是否可以用来争辩本申请的创造性。

那么，该如何判断同时记载在背景技术和权利要求书中的特征（以下简称背景同步特征）是否属于现有技术呢？

专利审查指南中的第二章的2.2.3中记载了：发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且尽可能引证反映这些背景技术的文件。

引证文件还应当满足以下要求：

所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前；所引证的中国专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日。

由上述审查指南的记载，可以得出以下结论：

1、在背景同步特征为引证文件的特征的情况下，可以根据该引证文件的类型以及国家来判断该背景同步特征是否为现有技术：

1）、当引证文件为非专利文件和外国专利文件时，该引证文件肯定为现有技术，那么，其中的背景同步特征也为现有技术，这时不能用该背景同步特征争辩创造性。

2）、当引证文件为中国专利文件时，由于该引证文件的公开日可能在本申请的申请日之前，也可能在本申请的申请日之后，具体要根据该中国专利文件的公开号或者申请号确定其公开日，其公开日在本申请的申请日之前的情况下，可以确定该引证文件为现有技术，这时不能用该背景同步特征争辩创造性；在公开日在本申请的申请日之后，就可以确定其为抵触申请，这时可以用该背景同步特征争辩创造性了。

2、在背景同步特征并不是任何引证文件的特征的情况下，需要代理人根据自己的经验或者进行进一步检索来判断该特征是否为现有技术。

当根据经验以及检索判断该特征不是现有技术时，这时就可以用该背景同步特征争辩创造性了。这种情况下，实际代理人也不能确定该特征一定不是现有技术，只是依据知晓的内容从代理人的角度认为其不属于现有技术，在代理人利用该特征进行争辩答复后，审查员会根据答复内容进行进一步的判断。

因此，关于背景技术中现有技术的判断，如果相关特征为引证文件中的特征，则根据审查指南关于引证文件的认定来判断。如果相关特征并不是引证文件中的特征，则依据本领域普通技术人员的判断或者根据进一步的检索来确定该技术是否属于现有技术。

题述案件，笔者经检索后并没有发现存在公开这一背景同步特征的相关文献，所以将该特征列为区别技术特征进行了创造性的争辩。上述案例对于专利代理师在撰写背景技术的启示是，如果背景技术中涉及的部分特征需要写入权利要求书中，则应该和申请人进一步确认，该特征是否属于现有技术，如果不是，则尽量不要将这一部分内容写入背景技术中。