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近日，有客户就美国专利申请咨询新颖性问题，遂将中美专利法中关于新颖性的异同点进行简单梳理，在此与大家分享。
新颖性的概念
中国专利法第22条第2款规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
参见表1：
表1
法条 | 主题 | 日期 | 公开类型 | 结论 | |
22.2 | 主张权利之发明或实用新型 | 被现有技术披露 | 为公众所知 | 公开出版物；（杂志、报纸、新闻、中国申请文件等） 使用公开（包括制造、使用、销售、进口、演示等方式）； 其它方式（科学会议上的口头介绍、报告、演讲、视频、广播等） | 不能获得授权 |
22.2
| 主张权利之发明或实用新型 | 被抵触申请公开 | 申请日以前提出，申请日以后（含申请日）公布或者公告 | 中国专利； 中国申请文件； PCT国际申请（指定进中国） | 不能获得授权 |
美国专利法规定，新颖性是指发明未被现有技术披露，且美国专利法35 U.S.C 102 (a)(1)和(a)(2)具体规定了何为“现有技术”，详见表2：
表2
法条 | 主题 | 日期 | 公开类型 | 结论 | |
102 (a)(1) | 主张权利之发明 | 被现有技术披露 | 能够被公众公开访问的公开日早于美国专利申请的有效申请日 | 专利；（美国专利或者其它语言的专利） 公开出版物；（杂志、报纸、新闻、美国申请文件等） 公开使用； 销售； 其它方式（科学会议上的口头介绍、演讲、视频、网络等） | 不能获得授权 |
102 (a)(2)
| 主张权利之发明 | 被现有技术披露 | 有效提交日早于美国专利申请的有效申请日 | 美国专利； 美国申请文件； PCT国际申请（指定进美国） | 不能获得授权 |
根据上述表1和表2可知，美国专利法的102 (a)(1)和 102 (a)(2)条款基本与中国专利法第22.2条款形式上一致，不同点在于：中国专利法提出了“抵触申请”这一概念，并将其排除在现有技术之外，只能单独用来评价一个申请文件的新颖性；而美国专利法中类似的情形见35 U.S.C 102 (a)(2)，并将其明确规定为“现有技术”，可以用来评述申请文件的创造性。
关于新颖性的宽限期
中国专利法24条规定了申请专利的发明创造在申请日以前的六个月内，不丧失新颖性的几种情形。而美国专利法35 U.S.C 102 (b)(1)和(b)(2)则规定了已经披露的内容不属于现有技术的几种例外情形。具体见表3和表4。
表3
前提 | 不同点 | |||
披露主体
| 披露时间 | 披露情形 | ||
102 (b)(1) (A)
| 必须符合102 (a)( 1)
| 发明人、共同发明人、another（从发明人或者共同发明人处直接或间接获得发明） | 一年宽限期以内 | |
102 (b)(1) (B)
| 必须符合102 (a)( 1)
| 第三方（Third Party） | 一年宽限期以内且第三方的披露时间晚于发明人、共同发明人或者其他人的披露时间 | 未做规定（笔者认为可以为任何形式） |
中国专利法第24条 | 申请人（包括发明人）或者他人 | 申请日以前六个月内 | （1）中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出； （2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （3）他人未经申请人同意而泄露其内容的 | |
表4
前提 | 不同点 | |||
公开主体 | 披露时间 | 披露情形 | ||
102 (b)(2) (A)
| 符合102 (a)( 2)
| 任何人 Disclosure obtained from inventor | 美国专利申请的有效申请日以前且一年宽限期以内 | 未做规定（笔者认为可以为任何形式） |
102 (b)(2) (B)
| 符合102 (a)( 2)
| 第三方（Third Party） | 美国专利申请的有效申请日以前且一年以内且第三方的披露时间晚于发明人、共同发明人或者其他人的披露时间 | 未做规定（笔者认为可以为任何形式） |
102 (b)(2) (C)
| 符合102 (a)( 2) | 共同拥有 | 美国专利申请的有效申请日之前 | 未做规定（笔者认为可以为任何形式） |
中国专利法第24条 | 申请人（包括发明人）或者他人 | 申请日以前六个月内 | （1）中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出； （2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （3）他人未经申请人同意而泄露其内容的 | |
根据表3和表4可知，中美关于宽限期的规定有以下几点不同：
第一、时间标准不同，美国专利法规定的是“有效申请日前一年内”，中国专利法规定的是“申请日”前6个月；
第二、披露形式不同，美国未对披露形式作出规定，而中国专利法严格规定只有特定形式的几种披露形式才符合要求；
第三、披露主体不同，在中国，披露行为的主体只能是申请人或者他人，而在美国，披露行为的披露主体除了发明人、共同发明人和他人之外，还特定引入了“Third Party（第三方）”的概念，也就是说，美国对于披露主体的要求较为宽松。
需要说明的是，根据美国专利法规定，“Third Party（第三方）”指的是未从发明人或者共同发明人处获得申请但是却披露了发明的第三人。
下面，举个简单例子：
假设发明人A于2017年5月1日完成一项发明创造后未及时申请专利，后于2017年5月20日的一次全国性学术团体组织的学术会议上首次披露了该发明创造；发明人B于2017年6月1日独立完成了相同的发明，并于2017年6月20日提出并递交了该专利申请；发明人A于2017年7月20日提出了该专利申请。
如果该案发生在美国，根据美国AIA法案之后的102 (b)(1)条款规定，发明人A虽然申请在后，但是其披露在先，因此，只要其能在披露自己的发明之后的一年的宽限期内提出专利申请，发明人A就能将B的申请排除在现有技术的范围之外。因此，发明人A的申请可以获得授权。
假如该案发生在中国，根据中国专利法第22条关于抵触申请的规定，B的申请构成了A的抵触申请，可以评述A的申请的新颖性，A的申请不能获得授权；再根据中国专利法第22条关于新颖性和现有技术的规定，发明人A在发明人B的申请日之前所做的披露构成了现有技术，发明人B的申请也不能获得授权。
结论
笔者认为，在美国宽限期的保护之下，发明人准备申请文件的时间更加充足；除了通过PCT途径进美国之外，依据巴黎公约，企业一般会在提出中国申请的一年以内提出美国申请，最晚不能超过一年半公开日，但是申请人可以充分利用美国专利法给予的一年宽限期，也就是说，在提出中国申请的两年半内（未要求提前公开），如果申请人发现该产品存在商机，仍然可以在美国提出专利申请。或者某项已经被公开的技术很有价值，虽然已经不能在中国申请，但是可以在美国进行申请。
另外，笔者发现在各代理机构的实际操作过程中，通过巴黎公约途径进美国的申请均要求了国内在先申请的优先权，该申请方式与上述利用宽限期的方式并不冲突，要求优先权的方式能够获得较早的有效申请日；而充分利用宽限期的方式则确保能够在有效期内提出美国申请，二者各有优势。再者，美国专利法制度体系庞大，仅关于新颖性的条款102涉及的内容就很多，笔者和其它代理师们也会密切关注美国专利法的最新规定和申请人的需求，及时调整申请策略，以为申请人争取合理的利益。
