在处理外观设计专利无效案件的过程中，经常会遇到涉案专利产品中两部件之间的比例与对比设计中不同的情况，若经“整体观察，综合判断”后，该区别属于施以一般注意力不容易观察到的区别，则可直接忽略无需继续进行探讨。但是，若该区别构成了视觉上的显著差异，针对该“比例”上的区别，是否能够引入新的对比设计来结合，以无效涉案专利呢？
笔者在近期处理的一外观设计专利无效案件中，代理请求方无效涉案外观设计专利，由于本案同时涉及其他纠纷，在此省略案件具体信息，仅参考下图产品进行示例性说明。在该无效案件中，涉案专利上下部分高度比例为1：1，对比设计1中上下部分高度比例为2：1，该区别对产品整体视觉效果产生显著影响。作为请求人方，首先主张该比例上的调整属于此类产品惯常设计，另引入比例同为1：1的对比设计2与对比设计1结合以得到与涉案专利无显著区别的设计。
参考图（非本文所提及任何案例图片）
在本案的无效决定中，复审委并未对比例的调整是否属于惯常设计进行任何的评述，对于比例能否结合，其观点为：“根据《专利审查指南》，组合是指将一项外观设计特征用其他设计特征进行替换，用于组合的设计特征必须是物理上可分离或者是视觉上可分离或者相对独立的形状、图案特征，而请求人主张用于组合的是证据2的比例，并不属于可以用于组合的设计特征，因此证据1和证据2的组合方式不能成立，合议组对于请求人的主张不予支持”。基于该原因，涉案专利仍维持有效。
在本案无效口审的过程中，针对该问题合议组也进行了简单释明，合议组给出此观点的原因之一是，一般消费者是非常机械的，其仅能够进行不同设计特征的简单叠加组合，而不具备设计能力。结合无效决定中所阐述的，在本案中，合议组认为比例的结合需要对产品整体进行设计，超出了一般消费者的能力范围。对此，笔者不禁质疑该观点的正确性，以本案为例，涉案专利与对比设计的主要区别在于上下两部分的比例不同，合议组未对该区别是否属于惯常设计进行评述，我们应当认为合议组否认其属于惯常设计，若又不能通过其他对比设计公开的比例进行结合，那么对于此类比例的不同，是否出现了无法将其无效的情况。如此一来，是否会出现主要对现有设计不同部件比例上的调整，就能获得一个极为稳定的外观设计专利的情况？
非常巧的是，在收到该无效决定后不久，本人参与的另一外观设计专利行政诉讼案开庭，这一案件的设计也是上下结构的产品，且上下两部分的不同比例也是主要争议焦点。在庭审过程中，复审委认为，该比例的不同属于常见设计的调整，并提交17篇现有设计供参考。但是，根据《专利审查指南》中对惯常设计的定义，“现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计。例如，提到包装盒就能想到其有长方体、正方体形状的设计。”也就是说，惯常设计应当针对的是某产品所被熟知的某组成部分，或者组成该部分的形状等元素，而一产品不同组成部分之间的比例大小难以列入惯常设计的范围。
而所谓的比例调整几乎在所有外观设计的设计过程中都占有了非常大的比重，而恰到好处的比例调整才能使最终的作品更富有美感，更能被一般消费者所接受。因此，若将所有比例的调整都认为是常见设计的调整，不免太过低估比例调整在产品设计过程中的重要性，对专利申请人或专利权人略有不公。
在以上两案件的处理过程中，均未得出让我们处理此类问题时的恰当的解决办法。因此，带着该问题，检索了部分涉及此类争议的案例，以期能够获得启示，其中两篇法院观点如下。
案例一：(2012)一中知行初字第2059号行政判决书中指出，“但本院在此要着重指出的是,在进行外观设计近似性比对时,既要考虑其整体的视觉效果,同时亦应排除功能性设计要素。如果这一整体视觉效果的近似仅仅或主要来源于功能性设计,则不能仅依此而认定二者构成近似的外观设计。本案中,本专利与证据3之所以具有较为近似的整体视觉效果,其主要原因在于冰箱整体产品比例关系、冰箱门之间的比例关系及布局较为近似。但不能忽视的是,冰箱整体的比例关系以及各冰箱门之间的比例关系及布局与冰箱整体容量以及冰箱各个组成部分的内部容量直接相关,这一比例关系及布局的变化将直接导致冰箱内部容量的变化,这一结果意味着该比例关系的设计已属于冰箱产品的功能性设计要素。这一设计要素所具有的功能性特点使得在近似性比对时其所带来的视觉影响应被忽略不计。”在该案中，法院将比例的调整落入功能性设计要素而忽略。
案例二：(2015)高行(知)终字第4211号行政判决书中，法院认为“涉案专利对轮芯与轮皮比例的设计以及将轮皮形状设计为圆边均属于该类产品的惯常设计,上述区别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。”本案中，法院认为比例的设计属于该类产品的惯常设计，对整体视觉效果不具有显著影响。笔者认为本案的法官在处理该区别时更倾向一种结果的合理性，从属于惯常设计的因到不具显著影响的果之间的逻辑关系略显牵强。
结合以上案件处理过程，并参考在先案例中法院观点，首先，笔者赞同案例一中法院观点，若外观设计中的比例调整系应功能性要求而进行，则此时该比例对视觉效果带来的影响应当忽略。
其次，对于非因功能性因素而影响的比例不同，若一概将其认定为惯常设计或者常规设计的调整，未免对专利申请人或者专利权人有失公平，尤其是对设计空间本身较小的产品而言。此时，建议引入公开了涉案专利中比例值的设计作为证据，以避免过于主观的判断。但是该证据是作为惯常设计的证据还是作为与其他对比设计结合评述第23条2款的对比设计，还有待进一步探讨。
