对于商标从业人员来说，《类似商品和服务区分表》（以下简称：区分表）是日常工作中非常重要的工具，区分表是由国家工商行政管理总局商标局基于《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称“尼斯分类”）编制而成。区分表作为商标审查员、商标代理人、申请人判定类似商品和服务的参考，在商标授权、确权案件中发挥着非常重要的作用。同时由于市场的飞速变化、商品的更新换代等实际情况，在具体案件中又不能仅仅以区分表作为判定类似商品的唯一标准。因此在有些商标案件审查过程中就出现了突破区分表的情况。

本文就结合突破区分表的案例，分析目前商标授权、确权案件中类似商品和服务的判定标准，以及笔者个人对突破区分表的几点看法。

首先，对区分表的突破，分为两个方面，即1、区分表中不类似的商品/服务，在审理中判定类似的，2、区分表里属于类似商品/服务，审理中判定不类似的。

一、区分表中不类似的商品/服务，在审理中判定类似

商品/服务本身存在较强关联性

对于区分表的突破，常常发生在以下这样关联性极强的商品和服务上。例如，我们夏天经常用的花露水和蚊香、驱虫剂，花露水属于第3类，蚊香、驱虫剂属于第5类，按照区分表两个商品不属于类似商品，但是在实际市场中，由于花露水和驱蚊液都有防止蚊虫叮咬的作用，因此常常会在超市中摆放在一起销售。

由于两者的功能、用途、销售渠道、消费对象相同或相似，在确权案件中，有很多突破区分表判定两商品类似的案例。

案例1“”商标异议复审行政诉讼案（注1）

本案被异议商标指定使用在第3类肥皂、洗发液等，引证商标“ ”指定使用在第5类人用药、驱虫用香、空气清新剂等，判决中北京市高级人民法院认为“被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品均为家庭日常使用的清洁、卫生、化妆或香料用品，在消费对象、销售渠道等方面有一定的共同性。被异议商标与引证商标读音、含义均相同，共同使用在上述有一定关联的日常用品上容易导致消费者对商品来源的混淆误认”，故被异议商标不予核准注册。

针对这种本身关联性较强的商品，笔者认为应结合司法实践，在区分表更新时，将类似关系予以体现，以便在后续案件中形成一定的指导作用，避免类似案件频繁发生，造成司法资源的浪费。

基于商标的原因突破区分表

除第一种商品本身关联性较强的情形外，有时结合商标本身的特殊设计也会出现突破区分表的情形。

案例2：“”商标异议案（注2）

本案中被异议商标指定使用在第35类“推销（替他人）”服务上，异议人“K2公司”以生产滑雪板、滑雪服等户外运动用品知名，在异议复审裁定中，商标评审委员会认为被异议商标中“户外用品专营店”直接描述了服务内容和方式，而引证商标核定使用的滑雪橇、滑雪靴等商品均属于户外用品，鉴于此，被异议商标指定使用在推销（替他人）服务上，与引证商标共存易导致混淆误认。

商标从业人员大都非常了解，在中国是不接受“批发、零售”服务的，该规定的初衷是为了避免商品商标与零售服务商标的混淆误认。作为替代方案，从事批发、零售的企业往往都是在第35类指定“推销（替他人）”服务。但是在实践中，像案例2中判定第35类“推销（替他人）”服务与商品本身构成类似的情况并不多见。本案具有其特殊性，即被异议商标的设计中加了“户外用品专营店”字样，这一设计更易使消费者误认为该专营店销售的是“K2”品牌的户外用品。商标评审委员会在充分考虑了市场的实际使用情况后，作出了突破区分表的决定。

基于引证商标的知名度

通常对于不相同、不类似商品上的保护，仅限于在中国已注册的驰名商标，但是在实践中，对驰名商标的认定往往比较谨慎，在商标确权案件中认定驰名商标时，往往要经过商标总局的层层审批，因此在实践中对于具有一定知名度的引证商标，常常援用商标法第三十条，认定系争商标与引证商标构成类似商品/服务上的近似商标，以达到保护的目的。在最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定第十四条（注3）中也对这一点做法给予了解释。

案例3：“”商标无效宣告行政诉讼案

本案中北京市高级人民法院认为，虽然争议商标核定使用的化妆品等商品（第3类）与引证商标“”核定使用的纸制和赛璐璐制的尿布商品（第16类）分属不同的类别，但由于引证商标的知名度较高，且双方商品均属于日常卫生、清洁类用品，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在一定重合，关联性较强，相关公众容易误认为争议商标与引证商标是同一商品提供者提供的系列商标。故依据商标法第三十条（原商标法第二十八条），争议商标予以无效。

在商标法第三十条和第十三条适用的平衡中，如何取舍相信也是商标审理工作的难点。在上述案例中，对于引证商标权利人来说，虽未被认定为驰名商标，但以突破区分表的方式达到了保护引证商标的目的，不失为一种曲线救国的手段。但笔者认为将化妆品和尿布判定为类似商品多少有些牵强。虽然区分表不是判定商品是否类似的唯一标准，但是区分表在申请人申请商标时具有很强的指导意义，在司法实践中应该维护区分表的权威性，突破的选择应该更慎重，对于商品类似度不高的情况，应考虑通过认定驰名商标予以保护。

二、区分表里属于类似商品/服务，审理中判定不类似的

对于区分表里属于类似商品/服务，审理中判定不类似的，我们通常称之为“反向”突破。相较于第一种情况，反向突破的情形实属少数。

案例4：“”商标驳回复审行政诉讼案（注5）

本案二审判决中北京市高级人民法院审理认为：诉争商标指定使用的“剃须刀”等商品属于日常生活用品，与引证商标核定使用的“手工操作的手工具”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面区别明显，不构成相同或类似商品。

由于商品的更新换代极快，尼斯分类也是年年修改，区分表以每年一版的速度更新着。上述案例中提到的商品第8类的“手工操作的手工具”在2013版的区分表中属于0807类似群组，与诉争商标指定使用的剃须刀等所在的0806类似群组不构成类似，但是到了2014年，“手工操作的手工具”商品变成了一个跨类似群保护的商品，保护范围包括除0811（随身武器）、0812（餐具刀叉）外的0801~0810十个类似群组，这也是诉争商标被驳回的原因。考虑“手工操作的手工具”与剃须刀在功能、用途上确实存在较大差异，剃须刀应该属于个人的清洁、卫生用品，而手工具应该是用手施力的工具，例如钳子、螺丝刀之类，因此北京市高级人民法院的判决在一定程度上考虑了商品本身的实际情况，而未简单遵循区分表，对当事人的权利给予了保护。值得欣慰的是，2018年版区分表中将“手工操作的手工具”这一宽泛的商品表述删除了。

案例5：“”商标驳回复审行政诉讼案（注6）

本案争议焦点为诉争商标指定商品“电子出版物（可下载）、计算机游戏软件”与引证商标“”指定商品“计算机外围设备”是否构成类似商品，首先双方商品都属于0901类似群组（电子计算机及其外部设备），在区分表中属于类似商品。北京市高级人民法院经审理认为诉争商标实际使用中主要用于游戏产品，与引证商标实际使用的工业设计等使用行为在消费群体、销售渠道等方面均存在较大差异，二者的相关公众存在较大区别，未构成类似商品。

针对本案的情况，考虑双方商品是否构成类似时，法院是从双方商标的实际使用情况出发，笔者认为在判断商品是否构成类似时，应考虑指定使用商品本身，而不是商标申请人实际使用商品的情况。原因有二，首先，一个企业的实际使用商品本身是在不断变化的。其次，一个企业在一个类似群组已获准注册的情况下，其在该群组内进行扩大注册，一般商标局会视为其权利的延伸而核准其商标的注册，这就极易导致相同近似商标在相同商品上的共存。

以上述案例为例，假设诉争商标申请人在本案核准注册后，在“计算机外围设备”商品上申请注册诉争商标，商标局可能会依据区分表的规定，认为“计算机外围设备”商品与诉争商标已核准注册的“电子出版物（可下载）、计算机游戏软件”商品类似，申请人在“计算机外围设备”上的申请可以视为其在先权利的延伸，而核准注册。这样一来诉争商标和引证商标就在“计算机外围设备”商品上共存了，这一结果易造成在先商标权利人的利益损害，及市场混淆。

其实针对商标审理过程中判断商品/服务是否类似的标准，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条做了解释：类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

而对于区分表在案件审理过程中的作用最高人民法院在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条也进行了规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。

另外，商标评审委员会在2010年也制定了突破《区分表》的审理标准，明确在评审案件中突破区分表必须具备以下条件：（1）在先商标具有较强的显著特征；（2）在先商标具有一定的知名度；（3）系争商标与在先商标具有较高的近似度；（4）系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；（5）系争商标所有人主观恶意明显；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。

上述规定给申请人、商标权利人、商标审查员、商标代理人提供了突破区分表的依据和标准，也体现出法院、商标评审委员会对于突破区分表的严谨态度。对于商品类似性判断《区分表》可以参照, 但具体案件中判断的关键因素是商标是否混淆，对于商标持有者及其代理律师而言，重要的是在诸多因素之中, 抓住关键事实,合乎逻辑地论述双方商标共存是否会引起混淆。

当今社会经营模式多变，多元化早已成为主流，加之网络通讯的迅猛发展，使得消费者对商品之间的联想也越发强烈，在商标案件审理中不应墨守成规，该突破时要突破，但是同时考虑规则的稳定性，不应任意突破，以免导致公众对规则产生不确定和不可预期的感受。

注释1：

注1：（2014）高行终字第1908号

注2：商评字[2013]第44832号

注3：最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定第十四条：当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。

注4：（2016）京行终2686号

注5：（2016）京行终2629号

注6：（2016）京行终4145号