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对“一份判决书、半部商标法”的反思
时间: 2018-06-21林威

内容提要:乔丹案再审判决似乎是一份比较优秀的判决,但是里面存在很多问题仍然值得探讨,本文主要是关于在先权利的认定、损害姓名权的论证以及程序问题。


关键词:在先权利  证据认定    程序


一、前言


2016年,最高法院以乔丹公司的争议商标注册损害姓名权等为由,再审撤销了商评委裁定。 此案,由于涉及到知名外国篮球明星及最高法院对于在先权利的解读,影响重大,最高法院的判决在业内评价比较高,被誉为“一份判决书、半部商标法”、“伟大的判决书”。[1]但是笔者仔细学习研读之后,认为本案的一些细节和论证仍然值得玩味,在此提出来供大家探讨。


二、再审程序部分


本案的程序虽然在整体上并不存在影响实体判断的问题,但是其对于证据的采信却存在严重的疏忽,甚至可以说属于证据采信错误。


最高法院在判决中认为:“本案证据可以证明在争议商标的申请日之前,直至2015年,再审申请人在我国一直具有较高的知名度,其知名范围已不仅仅局限于篮球运动领域,而是已成为具有较高知名度的公众人物。具体理由如下:……其三,2015年10月,在腾讯网、中国新闻网(China News)、上海热线、中国日报(China Daily)、网易等国内具有较高知名度的网站上,先后发表了等多篇有关再审申请人访华参加有关商业活动的文章,这些文章的标题也多以“乔丹”指代再审申请。”[2]


对于此番认定,最高法院忽略了最基本的程序问题,因为无论一审二审还是最高法院的再审,都实际上是针对2014年商评委的行政裁决的合法性做出的评判。最高法院拿2015年的证据来否定2014年商评委的行政裁决的合法性,或许实现了实体正义,但是在程序上极其不妥。而且,最高法院在考虑迈克尔·乔丹的知名度时,应当考虑的是其在商标申请注册之日的知名度,而不能以其之后的知名度,来认定之前的商标注册的合法性。而且实际上,就本案而言,其他的证据完全能够足以支持最高法院的此部分论证,采信此证据画蛇添足。


三、再审判决书的实体部分


3.1在先权利


最高法院认为:“因民事主体依法享有的民事权益多种多样,立法上难以穷尽地列举,故商标法第三十一条并未明确规定或者列举在先权利的任何具体类型,而是以“在先权利”作出概括性规定,以符合经济社会不断发展和保护民事主体合法权益的需要。本院认为,对于商标法已有特别规定的在先权利,应当根据商标法的特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定,但根据民法通则、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)和其他法律的规定应予保护,并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益,应当根据该概括性规定给予保护。”[3]


3.1.1在先权利是否是概括性规定


此判决书将《商标法(2001)》第三十一条“在先权利”分为了两种,一种是商标法已有特别规定的“在先权利”;另一种是商标法没有特别规定的“在先权利”。就本案适用的《商标法(2001)》而言,其第三十一条规定申请商标注册不得损害他人现有的“在先权利”,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。但是通篇《商标法(2001)》的全文,并没有将任何权利特别规定其属于第三十一条的“在先权利”。《商标法(2001)》第三十一条同样规定了在一定的情况下保护在先的有一定影响的未注册的商标权,但是将其与“在先权利”并列,表明其并不属于“在先权利”。相反,如果在先的有一定影响的未注册的商标权属于“在先权利”,那么不管是善意注册还是恶意注册都应当禁止,不需要另外再规定所谓的“不正当手段”。


商标法还规定了保护在先的注册商标权,即《商标法(2001)》第二十八条之内容。在先的注册商标权是否属于第三十一条的“在先权利”呢?同理,立法将其与第三十一条并列,就说明已经将“在先权利”和在先的注册商标权分开。最高法院的上述论证似乎把第三十一条的“在先权利”理解为时间在前的权利,这和商标法体系相冲突,或者说这种“在先权利”并不仅仅是《商标法(2001)》第三十一条规定的“在先权利”。但是,从逻辑上来说只有在明确相关权利是《商标法(2001)》第三十一条规定的“在先权利”的情况下,才能适用《商标法(2001)》第三十一条的规定。


综上,《商标法(2001)》第三十一条规定的“在先权利”必然不包括注册商标权和未注册商标权。因此,这种意义上的“在先权利”必然存在范围,其不可能是概括性规定。最高法院在整个大前提下,似乎并未理清时间在前的权利和《商标法(2001)》第三十一条的“在先权利”。


3.1.2在先权利是否等于在先权益


最高法院在判决书中将“在先权利”解释为在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益。其后《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定商标法第三十二条规定的在先权利,包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。


对此,笔者认为不妥,或者不严谨。在基本法学理论上,权利和权益并不等同,其公式应该是“权利+法益=权益”,立法规定的是“在先权利”,也就是说,立法明文排除了权益中的法益部分,但是最高法院在判决书及其随后的司法解释中将其解释成民事权利或者民事权益,这实际上有违《立法法》和《宪法》,欠缺基本的依据。同时,最高法院也将民事权利和民事权益并列,也表明了其认可民事权利和民事权益并不相同,但是却将其都归入“在先权利”之中,难以从逻辑上自圆其说。


3.1.3从商标法制度设计角度来看在先权利


我国商标法第一条也规定为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。因此商标法制度设计的目的在于通过保障商标的识别来源的功能,来维护交易秩序。这便界定了商标法调整的范围。


商标法的“在先权利”的条款当然也离不开商标法的调整范围,因此,其考虑“在先权利”问题的时候应当考虑的是否损害商标的识别来源的功能。同时,商标局或者商评委作为处理商标相关事务的行政机关,其认定注册商标是否损害他人的权利往往并不在其职权范围,比如商标局认定某某注册商标侵犯专利权,对于含有这种认定的行政裁决完全是超出其职权范围的,这种认识在日本《商标法》中得到了印证,其第29条的规定:“侵犯他人著作权的注册商标也不得进行使用。至于商标权是否侵犯著作权和专利权,则应该由裁判所来进行判断。”[4]但是商标局或者商评委对于认定是否容易导致混淆则明显属于其职权范围。此外,对于注册商标侵犯其他权利,其完全可以通过民事诉讼,法院判决停止使用商标即可解决,其与撤销商标权的效果其实差别不大。之所以在商标法中单独规定的撤销商标的原因是在于其影响“在先权利”的商标性利用(注册为商标),这才是其制度设计之所在。因此,在先权利必须是能够和注册商标产生混淆的可能性权利。至于在具体的案件中是否存在混淆的可能性,则是商标局、商评委或者法院判断是否存在损害的标准。只有在满足“在先权利”的条件和“损害”的条件,才能认定为损害“在先权利”。


再回头看最高法院自己的论证,其认为:“未经许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标,容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系的,应当认定该商标的注册损害他人的在先姓名权。”[5]其在论证中,也将“容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系的”(即关联关系混淆)作为“在先权利”认定的关键因素,因此,其实际上也认可“在先权利”必须是能够和注册商标产生混淆的可能性的权利。至于什么是能够产生混淆的权利,李杨教授在其文章中,认为“在先权利”必须具备最低限度的知名性。[6]相关学者也要求在先权利的在一定范围的知名性。[7]而这个知名性正好是以“在先权利”尚未进行商标化利用却能够产生混淆的可能性的前提。最低限度的知名性正是能够和注册商标产生混淆的前提条件。但是最高法院在判决书中虽然将存在混淆的可能性作为存在损害的条件,但是没有指出能够产生混淆的可能性的权利是成立“在先权利”的条件。


当然如果权利人怠于行使权利,根据最高法院适用的2001年《商标法》第四十一条第二款规定:“已经注册的商标,违反本法……第三十一条规定的,自商标注册之日起五年内,……可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”即主张在先权利,通过在先权利无效注册商标有五年除斥期间的限制。新的商标法的规定相同,其立法目的均是对“在先权利人”放弃权利或者怠于行使权利的情况下,对商标权人的已建立的市场秩序的维护。最高法院于2009年发布了《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》其第九条的规定“与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标,因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的,‘在先权利人’仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼,但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。”其对于注册商标损害“在先权利”的民事侵权诉讼做出了限制性的规定,这样规定具备合理性,因为如果对于超过五年的商标判决停止使用,在停止使用三年后仍然可以通过其他的程序撤销商标,这回架空其五年的期限的限制。[8]再仔细分析会发现,其适用有两个条件(1)与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标;(2)因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的。上述意见之所以用“等在先财产权利”而不是“等在先权利”应该是慎重考虑的结果,二者的区别就在于是否包含人格权利,因此,其适用这条的前提至少是财产权利,如果是人格权利也并不能进行适用。如果人格权属于“在先权利”,其却不能适用上述司法解释,导致的实际上后果是权利人其基本上可以通过“民事判决停止使用+撤三程序”撤销商标,不受五年时间的限制。所以,如果将人格权归入“在先权利”之中根本没有任何意义,因此,唯一合理的解释是人格权利根本不属于“在先权利”。而且从其列举的权利来看,著作权、企业名称权往往是容易和注册商标发生混淆的财产权利。


最高法院在这个案件中,不应当扩张“在先权利”的解释,恰恰应该抓住这个机会,明确将人格权利排除在上述“在先权利”的范围之外。至于人格权的保护应当按照上述意见通过民事侵权诉讼程序,采取判决停止侵权的方式。


此外,值得明确的一点是,在本案中,乔丹公司运用“乔丹”这词,其侵权行为并非是直接使用申请人的姓名,而是其使用申请人姓名的外在的特定的表现形式或者表达,这种特定的表现形式或者表达具有着财产权或者财产利益的根本属性--交换价值,美国部分州对此规定为公开权(right of publicity)。最高法院在判决书中将人格尊严和关联关系混淆区分,就是将财产权利或者,退一步讲将人格权中的经济利益单独剥离出来,因此,最高法院实际上也是通过相关论述排除了“在先权利”中的单纯的人格权,至于容易导致关联关系混淆并非损害的是姓名权本身,而是对姓名权的特定的外在表达或者表现形式进行利用的财产权利或者利益,这实际上与前述观点以及其2009年的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》不谋而合。


因此,从商标法制度设计角度来看“在先权利”应当是具备最低限度知名性的财产权利。


四、总结


该判决书的撰写与论证虽然存在不足和瑕疵,但是其说理和论证也体现了法官的深厚的法律素养和司法经验,特别是对于稳定的对应关系的论证。而且,最高法院还确立了在案件中采纳市场调研报告作为证据的标准。笔者通过研读该案判决书,收获颇丰,也提出上述相关问题供大家思考与评判。


[1] 参见搜狐网:《乔丹案判决为何被称为“伟大的判决”?》http://www.sohu.com/a/122344317_556919,最后访问2017年8月30日。

[2](2016)最高法行再27号判决书第24-25页

[3](2016)最高法行再27号判决书第30页

[4] 李扬.商标法中在先权利的知识产权法解释[J].法律科学-西北政法学院学报, 2006, 24(5):41-50.

[5] (2016)最高法行再27号判决书第26页.

[6] 李扬. 商标法中在先权利的知识产权法解释[J]. 法律科学-西北政法学院学报, 2006, 24(5):41-50.

[7] 韩景峰. 商标法中在先权利的法理分析[J]. 知识产权, 2012(10):24-30.

[8] 《中华人民共和国商标法(2013)》第四十九条 商标注册人在使用注册商标的过程中,自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的,由商标局撤销其注册商标。

注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。

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