作者：蒋秀华

【裁判要旨】

"是否会导致消费者的混淆误认"是判断商标是否构成类似商品上的近似商标，商标的使用是否构成侵权行为核心考虑要件，而混淆误认的判断需要综合考虑多种因素，而不是简单比较商标的近似度和商品的类似度。因此，商标案件需要个案分析，类似的案件不一定会得到类似的结果。

【案情介绍】

每天食品有限公司（下称每天公司）生产销售"每天"牌"红烧酱汁"产品。海天调味食品股份有限公司（下称海天公司）在第30类"酱油"等商品上注册了"海天"商标。海天公司认为每天公司侵犯其商标专用权，且使用与其知名"海天酱油"商品近似的包装、装潢，遂于2015年12月将每天公司诉至法院。

一审法院认为，每天公司的"酱汁"属于一种调味品，与海天公司的"海天"商标核定使用的商品"酱油"在功能、用途、销售渠道、消费者等方面基本相同，属于同类商品。由于海天公司主张权利的第3448510号和第1121295号两个商标经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的市场知名度，而"每天"与"海天"在文字构成、整体视觉效果上较为接近，在隔离对比的状态下，足以使相关消费者将含有"每天"商标的酱汁与海天公司的"海天"酱油产品相混淆。 因此，一审法院认定每天公司侵犯海天公司对"海天"注册商标专用权的侵犯。

每天公司不服一审法院的判决上诉，二审法院经审理后认为一审法院判决认定事实清楚，裁判结果正确，故对一审判决予以维持。

【评析】

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于商标侵权行为。

海天公司是第3448510号""和第1121295号""商标的注册人，两商标均在专用权有效期内，这两件商标核定使用的商品分别为"咖啡；茶；糖；糖果；蜂蜜；非医用营养液；谷类制品；食用淀粉产品；豆浆；虾味条；食盐；酱油；醋；酱油防腐粉；味精；蚝油；鱼沙司；调味品；番茄酱(调味品)；海味粉；除香精油外的饮料香料；调味酱；食用香料(不包括含醚香料和香精油)；酱油曲种；家用嫩肉剂" 和"糖果；谷类制品；食用淀粉产品；醋；酱油；海味粉；调味品；调味粉；蚝油；各种调味酱；味精；酱油增香剂；嫩肉粉；豆制品；食品香料（不包括含醚香料精油）；饮料调味香料（除香精油外）；沙司；酱；番茄酱（调味品）"。

每天公司在红烧酱汁产品上使用的商标为""。

根据《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十一版），"酱汁"属于3016类似群组，"酱油"属于第3015类似群组，二者并不类似。但是根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第十五条："人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。"、 "酱油"与"酱汁"都属于调味品，二者在功能、用途、销售渠道及相关消费者等方面具有较强的关联性。

那么，"每天"和"海天"商标近似吗？ 根据《商标审查及审理标准》，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。 中文商标的汉字构成相同，仅字体或者设计、注音、排列顺序不同，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认的，判定为近似商标。例如：迪安和安迪，新康得和新得康。

根据上述审理标准，"每天"和"海天"仅字形相近，但读音和含义完全不同，而且两个商标都是由两个简单的汉字组成，商标字体也是普通的印刷字体，外观简洁明了。因此，仅从商标本身看，二者的近似度并不高，消费者很容易将二者区分开来。

但是，判断是否构成对商标专用权的侵犯，还要考虑"是否容易导致混淆"， 而且这一适用要件是判断是否构成侵权的核心要件。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法释〔2017〕2号）第十二条，认定是否容易导致混淆应综合考量如下因素以及因素之间的相互影响：

(一)商标标志的近似程度；

(二)商品的类似程度；

(三)请求保护商标的显著性和知名程度；

(四)相关公众的注意程度；

(五)其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

本案中，"海天"本身并非固定的词语（笔者认为可能取自成语"海天一色" ），且其与核定商品"酱油"无任何关联性，因此"海天"作为商标使用在"酱油"商品上本身具有较强的固有显著性，加之，从海天公司提供的证据，06年海天品牌被国家商务部授予"中华老字号"、07年又被认定为"2006年度最具市场竞争力品牌"、2000年商标局认定第1149240号"海天HAITIAN"为驰名商标、2015年海天牌被中国调味品协会评为"最受欢饮的调味品品牌"等可以看出通过海天公司的持续、大量的使用，"海天"商标在消费者当中享有很高的知名度，其显著性通过使用也被进一步增强。

此外，海天公司的"海天"酱油属于知名商品，其包装、装潢（如下图）属于知名商品特有的包装、装潢，而每天公司在使用"每天"酱汁时所用的包装、装潢（如下图）与海天酱油十分相似 （海天公司在诉讼中也主张了这一点，但本文不做详细评析）。而且，酱油和酱汁都是日用品，价格并不高，对于这样的产品，消费者在购买的过程中，不会给予特别注意，也不太仔细辨别。加之，这些产品的容器不大，基本都是瓶或者壶，而商标都是贴在容器上，当众多商品放在购物架上，不太容易仔细辨认其品牌。

海天酱油包装、装潢 

每天红烧酱汁包装、装潢

最后，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法释〔2017〕2号）第二十五条规定：人民法院判断诉争商标申请人是否"恶意注册"他人驰名商标，应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图。引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的，人民法院可以推定其注册构成商标法第四十五条第一款所指的"恶意注册"。 同理，综合考虑"海天"商标的知名度、每天公司使用与"海天"酱油近似的包装、装潢的"每天"酱汁没有正当理由，可以推定每天公司使用"每天"酱汁具有攀附"海天"酱油高商誉的主观恶意。

综合上述因素，可以认定每天公司未经海天公司的许可，在与酱油类似的酱汁商品上使用与"海天"近似的"每天"商标，容易导致混淆，因此，该使用行为属于对"海天"商标专用权的侵权行为。

"是否会导致消费者的混淆误认"是判断商标是否构成类似商品上的近似商标的核心考虑要件。混淆误认的判断需要综合考虑多种因素，而不是简单比较商标的近似度和商品的类似度。

在很多驳回复审中，虽然申请商标被商标局以与引证商标构成类似商品上的近似商标而驳回，但是通过证明申请商标已经使用，且通过使用具有较高的市场知名度，从而可以使相关消费者将其与引证商标区别开来而不致混淆，最终商标申请人是可以取得商标注册的。而在很多异议和无效宣告案件中，虽然乍看被异议商标与引证商标不近似，或者商品不类似，但是如果仔细分析、收集证据就会发现其实二者的共存很容易导致混淆误认。 比如，他人在类似商品上申请了外文商标"WXYZ"，异议人在先注册了"YZ"商标，由于两商标的首字母不同，因此很难认定俩商标近似，但是通过收集证据发现，"YZ"商标具有较高的市场知名度， "WX"是异议人母公司的商号，而且"WXYZ"商标申请人还申请了异议人母公司的其他商标，在这种情况下，"WXYZ"商标如果被核准注册并与"YZ"商标并存使用在相同或类似商品上，就很容易导致相关消费者对商品来源的混淆误认。 无论是商标权利人还是代理人都需要做到具体案件具体分析，类似的案件不一定会得到类似的结果。

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案例索引

一审案号：（2015）佛城法知民初字第134号
二审案号：（2016）粤06民终8698号
案由：侵害商标权及不正当竞争纠纷
合议庭成员：刘建红、郑郑坚、吴媛媛