近日，浙江高院对“MK”商标侵权案作出了二审判决。

汕头市澄海区建发手袋工艺厂（简称建发厂）是第18类手提包“”商标的注册人，认为迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司及其上海公司（以下简称迈可寇斯公司及其上海公司）等在第18类手提包等商品上使用“”、“”、“”、“”和“”标识，构成对其商标权的侵害，起诉到杭州中院，要求判令停止侵权行为，并赔偿经济损失及合理支出费用达上千万元。

上述案件案情看似较为简单，作为一名知识产权律师来看，在两方使用的商品完全相同，仅从商标本身的比对来说，如果标识高度近似，判定商标侵权成立并无障碍。然而，作为一个相关消费者来说，看到手提包“MK”这个品牌，我能联想到的便是“MICHAEL KORS”，除此之外，我并不知道市场上还有另外一个“MK”品牌的存在。另外，即使我在市场上看到“”品牌的手提包，根据它销售场所、品位定位、价格、品质、风格、标识具体使用方式等因素，也不会认为是“MICHAEL KORS”的“MK”或其关联品牌。也即，在混淆的可能性的判断上来说，不混淆的概率更高。

除了上述提到的考虑，这是一个双方知名度悬殊的案子，很容易会想到是否存在反向混淆。知名度悬殊是反向混淆成立的一个必要条件，在后使用人通过高强度的宣传和使用获得高知名度，挤占了不知名的在先注册商标人商标发展的空间。那么本案中是否存在反向混淆？浙江高院曾在“蓝色风暴”商标侵权案件中作出过确认反向混淆的认定，因此本案是否构成反向混淆成为关注的焦点，一审和二审法院均针对该问题作出了回应。

首先，一审法院和二审法院的结论和理论基本一致，均认为不构成反向混淆。在进行反向混淆判决时，应秉承与正向混淆相同的标准，不能脱离商标权的本质属性和商标侵权混淆理论的标准。下面以二审法院的观点为例进行详细的介绍。

二审法院认为：“反向混淆旨在保护弱小的商标权人，防止其被资本雄厚的大企业利用商标反向混淆的形式，割裂其商标在消费者心中的稳定认识，以及剥夺其进一步拓展市场的能力和空间。对于商标权的保护强度仍应与涉案商标的显著性、知名度成正比”。并且，从以下四个方面进行了说明：

第一，涉案商标仅有“m”和“k”两个字母构成，简单艺术加工，固有显著性弱；

第二，从建发厂对涉案商标的使用情况来说，多用于出口，国内销量数及影响有限，涉案商标未通过后续使用获得较强的显著性和知名度；

第三，从迈可寇斯瑞士公司及其上海公司对被诉标识的使用情况来看，在“MICHAEL KORS”品牌于2011年进入中国市场之前，迈可寇斯瑞士公司就在2008年即已在境外将被诉标识作为金属扣使用箱包类商品上。进入中国市场后，迈可寇斯瑞士公司延续了上述使用形式，其使用其主营商标简称“MK”具有合理理由，并且在使用时通过字体设计的不同以及与主营商标共同使用的方式，对涉案商标作了一定程度的避让，强行侵占建发厂发展空间的故意亦不明显；

第四，从涉案商标和被诉标识使用商品的购买渠道向消费者群体来说，涉案商标所涉及商品主要销往海外，并通过义乌市国际商贸城、义乌购网络平台进行销售，商品价格较低。被诉侵权商品主要通过国内专卖店以及专柜的形式销售，价格较高，两者有各自不同的消费群体，至少就目前的市场现状来看，客观上不会造成相关公众的反向混淆。

从上述法院的认定来看，除了商标本身的固有显著性外，双方的使用情况及知名度悬殊亦是作出不构成反向混淆的重要考量因素。按以往的观点，反向混淆，即表明在后使用人一方实力强大，在先商标注册人一方较弱，在此事实基础上，推断出商标注册人与商标之间的联系受到割裂，发展空间和市场增值受到抑制；但本案中，不仅是一审法院明确表示不应把被诉侵权标识的高知名度作为反向混淆判断的考量因素，因在后使用人是经过正当经营所取得的商业成果，对其合法权益应当予以保护，而非通过认定反向混淆的方式予以掠夺；鉴于双方的商标并非完全相同，有差别，是有共存可能性的，允许商标间适当的共存，实现经营者之间的包容性发展。二审法院亦认为“对于尚未作实际使用，或显著性弱、知名度低的商标，则应当将其禁用权限定于较小的范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度。否则就可能导致显著越低、知名度越小的商标就越容易构成反向混淆，越容易获得法律保护的后果，而这显然与商标法的立法宗旨相悖”。

本案中，不管是一审法院，还是二审的法院，均强调“使用”：一方是在先商标注册人对涉案商标“”未通过建发厂持续大量的使用，获得更强的对字母相同商标排斥力和更大的市场空间”，因此获得的法律保护的范围和程度也受限。而另一方在后使用人，在进入中国市场后，在国内多个城市的商场、购物中心开设专柜，经营规模迅速扩大，知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体，其合法权益应受保护。两方的知名度一对比，看似在先商标注册人的商标被淹没，但实质是两方使用行为（一方消极懈怠的使用，一方主动努力的使用）所造成，不应鼓励无实际使用或使用有限而仅依注册商标权而牟利的行为。法院的判决契合了与将商标标识回归“使用”的本质宗旨，反向混淆亦不会脱离对双方标识的使用等情况综合考量作出是否造成消费者的混淆的判断。