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创造性的“三步法”判断中，关键是判断现有技术中是否给出将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决发明实际解决的技术问题的启示，这种技术启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
《专利审查指南》中对何种情况下认为现有技术存在技术启示进行了说明。
而“相反的技术启示”则是实践中专利权人争辩其专利具备创造性的理由，通常是指针对发明实际解决的技术问题，现有技术中明确记载的技术内容会妨碍对现有技术的改进，即阻止对现有技术的结合来得到要求保护的技术方案。
而要求保护的技术方案恰恰采用了这种与现有技术启示相反的技术手段，解决了其要解决的技术问题。
具体关于何种情况下现有技术记载的内容属于存在“相反的技术启示”，《专利审查指南》中并没有对此进行明确的说明。
那么，是否现有技术中只要记载了背离本专利的技术手段，则必然就会存在“相反技术启示”，阻止其通过现有技术的结合和改进得到权利要求的技术方案呢？实践中，是否存在“相反的技术启示”如何具体判断？
以下笔者通过所处理的一个专利无效案来对此进行说明。
涉案专利为解决现有技术中半导体发光元件散热结构复杂或者水平方向的热扩散率小的问题，提出了一种半导体发光器件，包括：发光元件1；具有其上安装了所述发光元件的主表面的第一引线框2A；用于固定所述第一引线框的树脂部分3、7；和利用插入其间的包含金属的导电层粘接到所述第一引线框背面的热辐射部件8。
据此，发光元件中产生的热更可能通过第一引线框传递到热辐射部件，从而提供了散热性能优异的半导体发光器件。
涉案专利
证据1
证据2
证据1公开了涉案专利的大部分特征，区别仅在于：利用包含金属的导电层粘接到第一引线框背面的热辐射部件8，导电层插入在热辐射部件8与第一引线框1之间。
从涉案专利说明书的记载，对应技术方案是采用焊料、AuSn化合物、混合有树脂的Ag膏等“包含金属的导电层”将第一引线框和热辐射部件粘接，而证据1仅将第一引线框和金属体接触。
因此涉案专利实际所要解决的技术问题是：如何提高从引线框到热辐射部件的导热率。
证据2公开将功率元件2直接搭载在外部引线6上，将功率元件2与外部引线6、外部引线6与金属块3分别用焊料20、焊料21粘合起来。
证据2中采用焊料将引线与金属块粘合，本领域中称为“焊料”的材料通常指锡铅合金、锡银合金、锡金合金等多种焊料，被焊接的金属表面必然形成焊材与金属的合金层，也就是包含金属的导电层。其在证据2中起到的作用是提高从外部引线到金属块的导热率，与该区别特征在权利要求1中为实际解决其技术问题所起的作用相同。
因此，证据2给出了将该区别特征运用于证据1解决上述技术问题的技术启示。
专利权人主张，证据1的背景技术部分提到了焊接过程中热量容易传递至LED器件，负面影响其可靠性，因此证据1给出了相反的启示，阻碍了本领域技术人员将证据2与证据1进行结合。
合议组支持了无效请求人（笔者方）的主张，认为：
证据1中公开了“另一种与热辐射效率有关的方法是增加LED元件的部分上的引线框端子与安装板之间的接触面积，虽然从热辐射方面而言这样做是有优势的，但是焊接过程中的热量将很容易传递至LED器件，从而负面影响可靠性”，由上述内容可知，证据1不仅提及了以“焊接”进行连接的不利方面、即影响器件可靠性，也提及了其有利方面、即从热辐射而言有优势。 本领域技术人员知晓，任何技术在其发展和创新过程中所出现的技术方案必然同时具备优点和缺点，本领域技术人员在该技术方案的基础上进行改进时，会基于其所要解决的技术问题，综合考虑各种因素来分析、判断和取舍。 基于上述信息，本领域技术人员有能力分析、判断出在后续改进时应当如何取舍，从而在解决不同的技术问题时选择对应的技术方案。 因此，本领域技术人员在证据1的基础上，为了解决提高热辐射效率的技术问题，选择焊接方式将引线框和热辐射部件进行连接并不存在改进障碍，相反，证据1实际上已经给出了技术指引，因此专利权人的主张不成立。
综上，在考虑一项现有技术是否存在相反的技术启示时，在面对同时具有优点和缺陷的现有技术，寻找技术启示时，应基于所要实际解决的技术问题，综合考虑各有关因素来进行相应的分析、取舍和判断，从现有技术的整体上确定是否存在相应的技术启示或相反技术启示。即，应基于本领域技术人员的知识水平和认知能力，从现有技术的整体上进行确定。
本文首发自：中国知识产权报 11月刊
