随着我国互联网、大数据、人工智能、云计算等前沿技术领域的蓬勃发展，这些领域的专利申请增量也非常可观。就人工智能领域而言，2020年1月至10月，中国人工智能专利申请共计达到69.4万件，同比增长56.3 %[1]。对这些技术领域的创新成果进行专利保护，其本质为对算法、模型的保护，在申请和保护时的法律适用与计算机软件类专利相同。在我国，计算机软件可以基于《专利法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》进行保护。

本文主要探讨通过申请专利对计算机软件进行保护的特殊性，计算机软件类专利维权的现状以及从维权的视角谈布局软件类专利的重要性。

一、 计算机软件类专利保护之准入——专利保护客体

《专利法》明确规定了可专利的客体，计算机软件在采用专利保护时需满足可专利性的要求。

计算机软件（Software）是指计算机系统中的程序及其文档，程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述；文档是为了便于了解程序所需的阐明性资料。根据《专利法》第二十五条第一款第（二）项的规定，智力活动的规则和方法不属于可专利的客体。《专利审查指南》第二部分第九章规定了“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”。该规定明确如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身，或者游戏的规则和方法，则属于智力活动的规则和方法，不属于专利法的保护客体；如果一项权利要求中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则整体上不属于智力活动的规则和方法，不能依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性[2]。

因此，不同于计算机软件著作权直接保护计算机源程序、目标程序以及相关文档[3]，《专利法》保护的是基于计算机程序的技术方案。下面以2019新修订《专利审查指南》第二部分第九章第6节中一新引入的审查示例进行说明。申请的权利要求如下：

一种共享单车的使用方法，其特征在于，包括以下步骤：

步骤一，用户通过终端设备向服务器发送共享单车的使用请求；

步骤二，服务器获取用户的第一位置信息，查找与所述第一位置信息对应一定距离范围内的共享单车的第二位置信息，以及这些共享单车的状态信息，将所述共享单车的第二位置信息和状态信息发送到终端设备，其中第一位置信息和第二位置信息是通过GPS信号获取的；

步骤三，用户根据终端设备上显示的共享单车的位置信息，找到可以骑行的目标共享单车；

步骤四，用户通过终端设备扫描目标共享单车车身上的二维码，通过服务器认证后，获得目标共享单车的使用权限；

步骤五，服务器根据骑行情况，向用户推送停车提示，若用户将车停放在指定区域，则采用优惠资费进行计费，否则采用标准资费进行计费；

步骤六，用户根据所述提示进行选择，骑行结束后，用户进行共享单车的锁车动作，共享单车检测到锁车状态后向服务器发送骑行完毕信号。

该权利要求的技术方案解决了如何准确找到可骑行共享单车位置并开启共享单车的技术问题，通过执行终端设备和服务器上的计算机程序实现了对用户使用共享单车行为的控制和引导。因此，该发明专利申请的解决方案属于专利法第二条第二款规定的技术方案，属于专利法的保护客体。

可见，虽然此权利要求的步骤包含一个智力活动的规则和方法，但是同时也具象地限定了技术领域，包含技术特征，该方法和技术特征功能上相互支持，具有可专利性。

二、 计算机软件类专利的维权现状——举证难

在我国，“举证难”的问题一直存在于专利侵权纠纷中，原告需要举证证明被告实施了侵权行为。这一问题在计算机软件类专利维权过程中表现更加突出，但权利人面临举证问题时并不是无计可施。

首先，现有判决显示法院在此类案件中已在平衡各方举证责任上进行探索。在作为互联网专利保护第一战的搜狗和百度输入法专利大战系列案件中，北京知识产权法院（以下简称“北知”）在侵权认定时将原被告双方的举证能力考虑在内。在（2015）京知民初字第01732号案件中，北知认为应按照以下规则分配举证责任：当原告至少在现象上证明被诉侵权产品具备了涉案专利的全部技术特征，并通过操作演示说明被诉侵权产品具有实施了涉案专利保护的技术方案的高度可能性时，可以认为原告尽到了初步的证明义务。至此，被告应当结合操作演示，说明被诉侵权产品实施的技术方案与涉案专利保护的技术方案的区别[4]。即考虑到双方的举证能力，软件类专利原告作为举证能力较弱一方，其举证的证明标准应当达到证明被诉侵权人具有实施了专利保护技术方案的“高度可能性”，而并不需要直接地，毫无疑义地对上述事实进行证明。这也与民事诉讼中对“高度盖然性”的证明标准的规定相符合[5]。

其次，由于部分软件类专利涉及互联主体之间的交互，如果互联的主体之间的行为对权利人来说客观上无法获取或者这些信息存储在被告控制下的服务器中，专利权人就无法证明被诉侵权产品具有实施了专利保护技术方案的“高度可能性”。在这种情况下，可以尝试向法院申请证据保全或者申请法院调查取证。应当注意在向法院申请证据保全时通常应当符合以下形式要件：

1、时间要件：需在举证期限届满之前七日提出，当然仅限于诉中证据保全。

2、提出方式要件：应当是书面形式，且应当列明申请保全的证据名称、证明作用、证据所在地、请求证据保全的理由等事项。

3、初步证据要件：申请人应当提供被告正在实施被控侵权行为的初步证据[6]。

三、 以维权视角指引计算机软件类专利的布局和撰写

没有保护创新成果能力的专利，不仅增加企业的管理成本，还会使企业的创新投入付诸东流。

在本文第一部分引用的《专利审查指南》中的示例中，专利权利要求所保护的共享单车的使用方法，其中部分专利方法步骤的实施者为用户，从而难以认定共享单车的制造者或销售者实施了整个专利方法。根据全面覆盖原则，很难认定制造者或销售者实施了侵权行为。因此，根据《专利审查指南》的规定，本例无疑符合专利的授权标准，但在维权上却可能存在不小的问题。所以在专利申请时应尽可能避免此类“多主体撰写”的方式。当然在司法实践中也有通过此类“多主体撰写”成功维权的案例，比如西电捷通诉索尼侵害发明专利权纠纷案中，二审法院在判决中依据国家标准和行业惯例，推定索尼中国公司至少在设计研发或样品检测阶段，而不是在生产制造、出厂检测阶段实施了涉案专利技术方案，从而构成侵权[7]。考虑到此案涉及国家标准而具有特殊性，此案并不能完全说明法院对此类“多主体撰写”专利在维权时的态度。

一些软件类专利涉及服务器和服务器或终端之间的交互，申请人可能在一个权利要求中以多个服务器的角度或服务器与终端的角度同时撰写方法步骤。假如出现部分服务器不在一国国内的情形，实施专利所保护的方法可能涉及多个国家的司法辖区。在另一司法辖区如何取证；取得的证据在另一司法辖区是否认可；部分方法步骤发生在其他司法辖区，本司法辖区是否具有管辖权；这种情况是否可以认定为侵权；判决如何执行等都是具有争议的问题。

因此，在包括但不限于上述两种情形下，应根据软件类专利的应用领域和应用场景，在布局和撰写时以维权视角来进行，选择维权难度低的方式进行布局和撰写，使专利真正具有保护能力。