随着商业化不断进程，企业通过广告向消费者宣传自己的产品和服务已成为一种十分普遍的模式。在制作广告过程中，企业有时不免会引用他人作品，比如文字作品或美术作品。

企业在制作广告同时，如何有效地避免此类法律风险？本文主要就此问题展开论述，供大家参考。

首先，什么是著作权作品，其保护的范围是什么？

根据我国《著作权法》第三条的规定，著作权作品包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，（1）（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，只有具备独创性并能以某种有形形式复制的智力成果才能成为著作权法保护的作品。

可见，一般认定一件作品是否属于著作权作品，主要考虑其是否具有独创性，所谓独创性，是指作者独立创作和有一定水准的智力创造。

具体而言就是，作品是否体现了创作人独特的艺术视角和表现手法，凝聚了作者的创造性劳动。

如在原告沈鹏飞诉被告德化县臻昌隆陶瓷有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司著作权侵权纠纷案中，滨江法院经审理认为，原告10幅设计图中的文字都是简单文字组成的口号性语句，并常见于网络和人们的日常生活表达中；原告完成的10幅设计图与被告提供的出版物中的作品高度相似，而上述出版物均于20世纪70年代公开出版，在网络相关图片网站中也可以公开查看大量反映文革主题的报头图片；上述图案与日常生活中的文字的结合具有一定的任意性，因此认定原告讲的10幅设计图不具有著作权法所要求的创造性特征，原告不享有著作权。被告臻昌隆公司销售的搪瓷杯上的图案及文字与原告主张权利的图案文字虽然构成相同或近似，但不构成侵权，被告臻昌隆公司和被告阿里巴巴公司均无需承担法律责任。故判决驳回原告的全部诉讼请求。

可见，在引用他人作品前，企业首先需要判断所引用的作品是否具有独创性，是否能够构成著作权法意义上的作品，以降低企业法律风险。同时企业也需注意，我国的著作权法仅保护思想的表达，而表达抽象的思想，如在《著作权法》第5条中规定的“历法、通用数表和公式”等并不在保护之列。

当然，即便构成著作权法意义上的作品，进一步判断其是否在著作权保护期限内也是必要的。 

根据《著作权法》第二十条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。第二十一条规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

其次，排除完成上述情况后，如广告中引用了他人作品，则需要进一步判断，企业的广告是否能够区别于原作品，具有其自身的独创性，是否能够称为一个“新的著作权作品”。

在原告徐豪杰诉被告四川帝王洁具股份有限公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为，“帝王创意（豪杰.wmv）”以音乐视频加文字说明的形式承载了原告的广告创意和思想表达。文字部分简明扼要表述了作者对广告片的构思和设计，包括主题、题材、故事大纲、人物形象、主要情节等内容，音乐视频部分则以类似摄制电影的方式，以一系列连续的有伴音画面展现了广告片的具体内容。观众从短短两分多钟的音乐视频中不仅会感受到作品丰富、深沉的情感内涵，而且可以看出一个美妙的故事，有人物、有情节、有高潮、有结局。这个美妙的故事又将引发人们对产品的畅想和青睐，最终达到宣传产品的效果。作品体现了创作人独特的艺术视角和表现手法，凝聚了作者的创造性劳动，无疑符合作品独创性的要求。

需要进一步说明的是，尽管原告使用他人创作的英文歌曲作为自己作品的背景音乐，选择他人创作的视频画面作为自己作品的样片素材，但并不能以此否认其作品具有独创性，因为著作权法并不禁止利用他人作品进行创作，关键在于利用他人作品创作出的作品本身是否有自己的独创性。

事实上，包括艺术作品在内的众多作品都不可避免地使用了他人作品。即如果只是将他人作品作为素材，最终完成的作品符合创造性的要求，则“利用他人作品创作出的作品”也能够被《著作权法》所保护。

最后，一个作品是否构成对另一个作品的侵权，其认定标准应当遵循长久以来国际上公认和我国司法实践中形成共识的“接触加实质性相似”标准。

所谓“实质性相似加接触”，是指只有证明涉嫌侵权作品与受著作权保护的作品构成实质相似，同时作品权利人又有证据表明被告在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品，才能判定为著作权侵权。

在原告徐豪杰诉被告四川帝王洁具股份有限公司侵犯著作权纠纷一案中，法院通过主题和框架、表现手法、技术层面等各方面将原告作品与被告作品进行比对，最终认定，被告作品中的部分替换并不影响被告作品与原告作品内容的实质性近似，最终认定被告构成侵权。

如上所述，司法实践中，判断一个新的作品是否具有独创性具有较高的标准，所以企业在制作广告过程中还需谨慎使用。同时，企业在委托第三方为其进行广告创作时，也可在签订合同过程与广告制作商签订侵权责任条款，以进一步降低企业的法律风险。