前言

企业为了保证自主的知识产权不被恶意侵犯，可以采用以专利为主的保护措施，以及以技术秘密为主的保密措施。其中，采用申请专利的保护措施，是通过公开技术的方式来换取法律层面的保护，以便在第三方需要使用技术时进行许可，或在被侵权时执行法律手段。但在对一项技术申请了专利之后，其必然面临技术内容被完全公开的状态，在某些领域来说，完全公开技术并不符合企业本身的技术保护策略，因此在最初进行专利布局时，可以对技术进行区分对待，确定需要采用公开换保护的方式来保护的技术，以及无需公开且需要严格保密的技术，对于前一种可以采用以专利为主的保护策略，后一种可以采用以技术秘密为主的保密策略。

保护和保密的优缺点

对技术的保护所能够采用的手段主要是对技术进行专利申请，进行专利申请的前提条件和申请过程较为复杂。首先在进行专利申请时，需要保证该技术未被公开；在进行专利申请后，还需要经过对专利的审查阶段；在专利被授权后，还需要持续缴纳年费。需要注意的是，对于发明专利，无论审查结果如何，其都会被公开。由此可见，以专利申请的方式对技术进行保护，其难点在于申请专利的过程较为复杂，且专利的保也具有一定的局限性（时效性、地域性），但其优点在于，其依托《专利法》以及相关法作为保护机制对专利所要求保护的技术方案进行保护，保护强度大，被侵权时的赔偿力度也较大；且在专利申请被授权后，可以通过许可的方式允许其他商家使用该项技术，以获得一定的经济效益。

对于作为秘密进行保护的技术，其实际可以被理解为“技术秘密”，具体指的是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。技术秘密的保密过程较为简单，只需要与技术的知晓者签订知晓合同，但技术秘密的保护力度较弱，其主要需要借助持有人自身的力量，从内部人员、制度、管理上进行控制，或通过《合同法》进行一定程度的约束。如果保密不严，被第三人获得了该技术，只能追究合同当事方的责任，不能追究第三者，且第三人独立开发了同样的技术不但不能禁止使用，而且他人掌握了同样的技术申请了专利并获得专利权后，还会反过来约束原拥有该项技术的企业。

基于上述的优缺点，在进行专利布局时，首先就要确定当前的技术到底是作为专利进行保护还是作为技术秘密进行保密更加有利于企业。

如何确定对技术保护还是保密？

笔者认为，可以从以下几个方面对技术进行分析，来确定企业对技术是选择以专利为主的保护策略，还是采用以技术秘密为主的保密策略。

（1）技术所处于的领域

有些技术领域的技术更新换代较快，研发的技术可能在当前具有不可预料的效果，但随着时间的推移，难以再体现其优越性，甚至比较落后，例如：移动终端、移动互联网领域、网络安全领域等。对于这些领域的技术，在研发完成后，可以对其进行专利申请，以寻求专利法上的保护，以发明专利为例，至少能为其提供20年的保护期限，而这一类技术的优越性通常不到20年的保护期限就会消失，因此，选择专利申请是对这一类技术较有利的保护方式。

而有些技术邻域的更新换代较慢，一旦被研发成功，则在很长一段时间内都具有突出的效果，例如：中医药领域、生物领域。对于这些领域的技术，其效果不随着时间的推移而且减弱或消失，其价值是能够长时间体现的，因此对于这一类技术，可以将其作为商业机密进行保护，以防止在保护期限到达后其他企业能够随意仿制。以“云南白药”为例，一直以国家秘密为由对其配方进行保密，从而使其得到长久的保护。

（2）举证的难易程度

需要了解的是，在进行侵权诉讼时，需要提出诉讼的一方来进行举证，因此，还需要从举证的难易程度上，对技术方案进行区分。对于举证困难的技术，难以对对方的侵权行为进行举证，因此可考虑对技术进行保密。当然，举证的难易程度也与申请文件的撰写息息相关，单从举证的难易程度进行判断可能并不准确，但是可以作为其中的一个因素进行考虑。

（3）技术方案本身

技术方案的本身，指的是技术方案的反推难度，在一项技术很容易由产品被反推得到的情况下，即使知晓技术的所有相关人员都进行了严格的保密，但由于产品的易反推性，只要产品在市场上售卖，就能够被其他人知晓其相关技术，且由于其未进行专利申请以进行保护，因此如果他人利用反推的技术进行生产和制造，技术的原拥有者则难以继续成为技术的唯一拥有者。对于这一类技术，可以尽量选择申请专利的方式进行保护。而如果技术方案很难进行反向工程，则可以考虑以技术秘密的方式进行保密。

结语

“技术秘密”可以独立于专利而存在，而专利对于技术的保护是与技术的保密密不可分的，即使要对技术进行专利申请，但在技术的研发完成之后，至专利的申请日之前，仍需要对技术进行保密，以保证专利所保护的技术的新创性。