序言

专利分案申请中的“被动分案”和“二次分案”在实践中既常见又特殊。现行的《专利审查指南》于2019年11月1日起施行，该版《专利审查指南》对“被动分案”和“二次分案”的结合点进行了重大修改，本文对此进行了简略介绍，希望能够对读者有所帮助。

一、主动分案与被动分案

根据专利法实施细则第四十二条的规定，一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人最迟应当在收到专利局作出授予专利权通知书之日起二个月内，向国务院专利行政部门提出分案申请；但是，专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。

也就是说，一件专利申请如果包含多个发明创造，该专利申请在适当的时间可拆分成多个专利。

通常，分案申请分为以下两种情况：

1、根据自己的意愿向专利局主动提出的分案申请，即所谓的“主动分案”。

2、专利申请经审查后，被认定存在单一性缺陷，专利申请人根据指出存在单一性的审查意见而提出的分案申请，即所谓的“被动分案”。

二、首次分案与二次分案

一般来讲，基于母案（原专利申请）提出的分案申请可以被称为“首次分案”，而基于分案申请还可以继续提出分案申请，即所谓的“二次分案”。

“二次分案”实际上也存在“主动分案”和“被动分案”两种情况。

1、“二次分案”中的“主动分案”，即对分案申请再次主动提出分案申请的情况。《专利审查指南》第一部分第一章第5.1.1节第（3）项第4段规定：对于已提出过分案申请，申请人需要针对该分案申请再次提出分案申请的，再次提出的分案申请的递交时间仍应当根据原申请审核。再次分案的递交日不符合上述规定的，不得分案。

也就是说，针对分案申请再次提出分案申请的，其提出基础为母案申请，提出时间应基于母案申请的审查进度确定。

2、“二次分案”中的“被动分案”，即分案申请在审查过程中被指出存在单一性缺陷，申请人可以基于该审查意见对该分案申请再次提出分案申请。

这种分案申请非常特殊。由于前版《专利审查指南》对这种分案申请的规定存在漏洞，因此，在2019年11月1日起施行的《专利审查指南》对“二次分案”中的“被动分案”的规定进行了重大修改。

现行的《专利审查指南》第一部分第一章第5.1.1节第（3）项第5段规定：因审查员发出分案通知书或审查意见通知书中指出分案申请存在单一性的缺陷，申请人按照审查员的审查意见再次提出分案申请的，再次提出分案申请的递交时间应当以该存在单一性缺陷的分案申请为基础审核。不符合规定的，不得以该分案申请为基础进行分案，审查员应当发出分案申请视为未提出通知书，并作结案处理。

现行的《专利审查指南》清晰地界定了二次分案中的被动分案的分案时间和分案基础。

分案时机：申请人按照审查员的审查意见再次提出分案申请的，再次提出分案申请的递交时间应当以该存在单一性缺陷的分案申请为基础审核。如果存在单一性缺陷的分案申请不处于pending状态，则不能再提分案。

分案基础：存在单一性缺陷的分案申请，而不是母案或其他相关同族专利。

这种规定就限制了所谓的“无限分案”，明确了分案的再分案的提出时间和提出基础。

三、结语

在实践中灵活运用主动分案申请和被动分案申请，能够为申请人带来很多好处。例如，拖延审查时间、通过放弃部分权利要求而抢占授权先机，放弃的部分可以提出分案申请等。

本文简略地介绍了专利申请中的两种特殊的分案方式，即“二次分案”和“被动分案”，希望能够引起读者进一步的思考。