1.法律规定

虚假宣传是指在商业活动中，经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。由于虚假宣传违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，故长久以来被认定为是一种严重的不正当竞争行为。

在2018年1月1日起正式实施的《反不正当竞争法》中，关于不正当竞争行为“虚假宣传”的规定为：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。与旧法相比，新法用“虚假或引人误解的商业宣传”替代了旧法的“引人误解的虚假宣传”或“引人误解的虚假表示”，可见，不正当竞争的行为扩大至“虚假的商业宣传”或“引人误解的商业宣传”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将“引人误解的虚假宣传行为”做出如下列举：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。同时，进一步明确“人民法院应当依据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”

上述新法中第8条确立的“欺骗、误导消费者”标准， 落脚点放在了欺骗、误导消费者，可以理解为包括实际造成欺骗、误导后果和足以造成欺骗、误导后果两种情形，与反法司法解释明确的“足以造成相关公众误解”，本质上并无实质区别。故在改法前，上述解释很大程度上起到了统一裁判标准的作用，并未因旧法文义范围明显过窄而影响到司法审判的公证。

2.认定标准

其实，笔者认为，就该条立法本质而言无论是旧法或是新法，“引人误解”均是最终认定构成不正当行为的标准。在激烈的市场竞争中，商业宣传是经营者开拓市场、促进销售的有利竞争手段。目前的市场交易几乎都是通过各种商业宣传媒介实现的，这些信息反映了竞争者之间的差异，也成为消费者选择、做出判断的依据。而这种欺骗性交易的行为，违反了诚信原则和商业道德，扰乱了市场竞争秩序，同时也必然损害诚实经营者的利益。因此，各国立法均严格禁止这种不正当竞争行为。

在中广金桥（北京）国际文化传播有限公司诉福州中期传媒有限公司及福建东南网传媒股份有限公司的二审判决中，二审法院认定，中广金桥公司举办的赛事与中期公司、东南网公司运营的赛事属于相同类型的赛事，面对的受众群体存在高度重合，应认定二者提供的服务是相同的，存在直接的市场竞争关系。同时中期公司依据目前的证据只能证明该赛事在中国境内举办过5届，缺乏证据证明其在“东南网”上发布“第41届世界旅游小姐大赛”，中期公司的上述言论足以导致相关公众误认为该赛事历史悠久，传承延续性强于其他同类型赛事，从而取得对同类赛事经营者的优势竞争地位，应属于引人误解的虚假宣传。进而，中期公司在“东南网”上的相关宣传报道中称该第41届赛事的主办单位包括福建旅游局，但该局回函中明确予以否认其为第41届赛事的主办单位，中期公司在广告宣传中没有对福建省旅游局在第41届赛事中的地位予以准确报道，使相关公众误认为福建省旅游局是地41届赛事的主办单位，并进一步误认为该赛事带有政府官方色彩，从而取得对同类型赛事的优势竞争地位，构成引人误解的虚假宣传。

在上海耀宇文化传媒股份有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及反不正当竞争纠纷一案中，二审法院认定：斗鱼公司未对赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频传播权的许可，却免费坐享被上诉人投入巨资、花费大量人力、物力、精力组织运营的涉案赛事所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种“搭便车”行为，夺取了原本属于耀宇公司的观众数量，导致耀宇公司流量严重分流，影响了耀宇公司的广告收益能力，损害耀宇公司商业机会和竞争优势，弱化耀宇公司网络直播平台的增值力。因此，斗鱼公司的行为违反不正当竞争法中的诚实信用原则，也违背了公认的商业道德，损害被耀宇公司的合法权益，亦破坏了行业内业已形成的公认的市场竞争秩序，具有明显的不正当性。同时，斗鱼公司作为专业的游戏直播网站，应当知晓如此大规模的知名赛事转播必须经授权许可，仍在明知被上诉人享有涉案赛事独家视频转播权的情况下，从游戏客户端截取比赛画面进行直播以谋取不正当利益，其不正当竞争行为的主观恶意明显。进而，本案基于涉案赛事知名度高、影响力大，公众知晓涉案赛事由火猫TV举办并独家转播，上诉人未经授权许可直播涉案赛事，却在直播页面采用表明火猫TV、MarsTV标识之引人误解的方式，足以造成相关公众产生上诉人系涉案赛事合作方或者上诉人直播已获授权等误解，从而误认为上诉人的直播行为来源正当合法，以致会吸引更多观众和流量，损害被上诉人的合法权益，构成虚假宣传。

在东营金川水土环境工程有限公司诉山东中天水土资源生态开发建设有限公司二审判决中， 法院认定，引人误解的虚假宣传的本质是引人误解，只要宣传行为足以产生引人误解的效果，就构成了《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传。进而，法院就关于中天公司将“1995年中心”与“2008年中心”混同进行宣传是否构成虚假宣传的问题中认定，由于依据事实不能得出两个中心为同一机构或者存在隶属关系的结论。在此情况下，中天公司通过网站、宣传册等将“1995年中心”以及后来的“2001年中心”参与的活动以及研发成果和取得的荣誉等归属自身进行大量宣传、表述为“我中心”、将黄河三角洲保护与发展研究中心保护与发展研究中心附于中天公司名称下方并表述其为下属研究机构等行为无疑使相关公众误认为两个中心存在联系。这种误导性后果无疑会不正当的增加中天公司的竞争优势，使其获得更多的市场交易机会，从而损害正常的市场竞争秩序。中天公司将“1995年中心”与“2008年中心”混同进行宣传的行为违反了公认的商业道德，扰乱了正常的竞争秩序，构成引人误解的虚假宣传。

笔者认为，在上述案例中，法院在认定是否构成“虚假宣传”时主要综合考虑一下几点：1.主体判断上，双方是否存在市场竞争关系；2.侵权方主观上是否存在恶意；3.侵权方在宣传的过程中是否存在虚假的成分；即使该种宣传的内容均是真是的，但是如上述“混同宣传” 是否足以误导公众，做出错误的判断；4.“虚假宣传”及“误导宣传” 的后果是否损害了消费者或竞争者的权益；是否足以增加侵权方的竞争优势，使其获得更多的市场交易机会，从而损害正常的市场竞争秩序，进而符合法律规定的“违反了公认的商业道德，扰乱了正常的竞争秩序”，构成不正当竞争行为。

从上述认定中不难看出，目前该条的认定标准在司法实践中大多均落脚在了“误导公众”上，那么该处的“误导”是否包含新法第6条规定的“混淆”？如包含那么与新法第6条第4款中的“混淆行为”的关系如何，还有待进一步界定与完善。