贴牌加工是否构成商标的使用及是否构成商标侵权呢？涉外贴牌加工（即Original Equipment Manufacturer, 简称OEM），是指国内加工方按照国外定作方的要求，加工国外定作方指定商标的产品，并交付国外定作方，由国外定作方给付加工报酬的贸易模式。随着我国与世界各国经济贸易的频繁往来，目前国内很多工厂都以该种贸易模式为自己的主营业务，但随之而来的，也产生了很多问题，其中一个热点问题就是贴牌加工是否构成商标的使用及是否构成商标侵权。

一、贴牌加工过程中，国内第三方恶意抢注商标的问题

有些国外定作方基于商业上的考虑，在委托国内工厂进行生产加工之初，并不打算进入中国市场，故并未在中国申请注册相应商标。但在贴牌加工过程中，国内加工厂在加工商品过程中，一般都会按照国外定作方指示，将国外定作方在其本国所有的商标贴附在相应的商品上，并全部出口。

出于管理上的方便，有些国外定作方会在同一地区选择多家工厂生产同一品牌的同类商品，故其贴牌加工商品虽不在中国销售，但在当地同行业中仍具有一定的知名度。一些不法分子在获知这些商标后，抢先申请注册，通过提起商标侵权的诉讼的方式，迫使国外定作方与其进行商标转让谈判，意图以高价转让商标并获利。由此引发出一个问题，即贴牌加工是否构成商标使用及是否构成商标侵权。

二、贴牌加工在商标侵权案件中的认定标准

2015年，最高人民法院在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权再审案件中，给出了关于贴牌加工是否构成商标使用及商标侵权的指导性意见。在该份判决中，最高人民法院最终认定：亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司公司的授权，上述使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。

基于上述判决，目前在司法裁判中更倾向于认定贴牌加工不构成商标使用，但这却并不足以遏制商标抢注行为。一些恶意商标抢注人进行商标注册后，进行海关备案，在明知贴牌加工不构成商标使用的情况下，恶意申请海关查扣，通过妨碍国外定作方商品正常出口的方式，迫使国外定作方高价购买其商标。

如上所述，一些国外定作方在中国委托生产的加工厂不仅一家，出口的货物也不只一批，收到海关查扣通知后，国外定作方需针对不同厂家出口的每批货物分别提交文件，分别在海关办理放行程序。在该过程中，国外定作方需要向海关提交经过其所在国公证认证的文件以证明其权利基础及国内加工厂是经过其授权合法使用相关标识，而一般公证认证所需的时间较长，从而查扣货物时间加长。进而，从海关最终做出“不能认定侵权”的通知到最终放货，一般也需要经过2、3个月的时间，如遇到查扣货物是流行性饰品（扣押时间过长会导致毁损褪色）或是其他同类季节性商品，即使海关最终做出“不能认定侵权”的决定，放行货物，但对于国外定作方及国内加工厂来讲，也因无法再行销售而没有实际意义，损失已经在所难免。另一方面，即使国外定作方通过确认不侵权诉讼获得胜诉判决，也仅能针对每批货物，每个加工厂分别进行诉讼，这不仅提高了国外定作方诉讼的成本，同时也浪费司法资源，且由于目前中国知识产权判赔的金额过低，一般来讲最终结果也并不足以弥补国外定作方的实际损失及维权成本。

 同时，由于国外定作方并未在中国申请商标注册，其商品也未在中国市场流通，根据现行《商标法》的规定，很难通过商标无效程序将对方恶意抢注的商标无效，即使通过行政程序获得支持，商标恶意抢注人也会通过上诉、再审等方式延长诉讼期限，加大国外定作方损失，从而迫使其高价购买商标。同样，通过《商标法》第48条第3款规定，连续三年不使用撤销抢注商标，，也将会面临漫长的过程，从而增加国外定作方的损失。

那么随之而来的问题是，如果购买商标后，是否会因贴牌加工不构成商标使用而导致商标被撤销呢？

三、行政案件中关于贴牌加工是否构成商标使用的认定标准

北京高级人民法院在（2016）京行终4613号明季私人有限公司与商标评审委员会撤销复审行政案件二审判决中认定，审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第（四）项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务。本案中，虽然使用复审商标的商品在中国生产加工后直接出口国外，未在中国大陆市场流通，但明季公司在复审商标获准注册后，切实将商标投入实际使用，积极激活注册商标，并不存在搁置和浪费商标资源的行为。同时出于保护对外贸易、促进贴牌加工行业发展的目的，在商标连续三年不使用的撤销案件中，应将贴牌加工行为认定为商标使用行为。因此，明季公司使用复审商标的行为应视为在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志。

由此可见，在行政案件中，贴牌加工行为被认定为属于商标使用。

笔者认为，无论是商标侵权案件中，基于贴牌加工商品因不会在中国市场流通，不会造成消费者混淆误认，贴牌加工不被认定商标使用；或是在行政案件中，基于立法精神，出于保护对外贸易、促进贴牌加工行业发展的目的，最终认定贴牌加工构成商标使用，其目的都是以不造成相关公众的混淆误认为前提，保护对外贸易及善意的商标实际使用人。但若要从根本上解决问题，笔者认为还需从根源上采取有效手段，使得恶意商标抢注人无法从抢注商标的过程中获利，反而需要承担较高的赔偿责任，从而遏制恶意商标抢注行为。比如在海关查处的过程中，放宽对贴牌加工商品的查处；在商标无效过程中，涉外定牌加工中的商标使用可能构成商标法三十二条规定的“在先使用，并有一定影响”，更好的打击商标抢注行为；在诉讼中过程，提高赔偿金额，使恶意商标抢注人无力承担因其恶意行为而导致的后果等。在进出口贸易不断增加的今天，如何从立法精神上平衡，保护对外贸易和贴牌加工中相关权利人的利益，并合理解释贴牌加工是否构成商标使用的讨论仍将继续。