作者：李轶凡

引言：

在大量的专利侵权案件中，为了彻底打击侵权行为，针对侵权产品的生产源头，即制造者，采取法律行动通常而言是最为行之有效的办法，但由于侵权产品的制造行为比较隐蔽，难以发现，专利权人要找到真正的侵权产品的生产源头往往比较困难，故在专利侵权诉讼中，大多数情况下专利权人只能起诉专利侵权产品的使用者或销售者，追究使用者与销售者的侵权责任。而另一方面，根据我国民法学的善意第三人理论，我国2008年修改后的专利法第七十条赋予了善意使用者以及销售者免予赔偿的抗辩权利。

关于合法来源抗辩的举证责任分配问题，笔者简单提供思路如下：

与"合法来源抗辩"相关的主要法律法规：

《专利法》

第七十条
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》

第二十五条
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）

145、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道且不应知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品、且举证证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，应予支持。
146、合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得被诉侵权产品。
对于合法来源的证明事项，被诉侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者应当提供符合交易习惯的票据等作为证据，但权利人明确认可被诉侵权产品具有合法来源的除外。

案例引入：

广东雅洁五金有限公司(以下简称雅洁公司)诉杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷再审案(案号：最高人民法院（2013）民提字第187号)

基本案情：

2012年2月10日,雅洁公司以杨建忠和卢炳仙侵犯其外观设计专利权为由,向河北省 石家庄市中级人民法院（以下简称一审法院）提起本案诉讼。一审法院审理认为：本案无证据证明卢炳仙知道或者应当知道所售产品涉及侵权,其所售产品有合法来源,卢炳仙依法不承担赔偿责任。并判决：卢炳仙立即停止销售侵犯涉案外观设计专利权的门锁；驳回雅洁公司的其他诉讼请求。

雅洁公司不服一审判决,向河北省高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉。二审法院经审理查明,一审判决查明的事实属实，并判决:驳回上诉,维持原判 。

雅洁公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最终,雅洁公司的部分再审申请理由得到最高人民法院支持。同时最高人民法院认定一审认定事实错误，二审判决认定事实不清,适用法律错误,应予撤销。同时作出终审判决，改判杨建忠、卢炳仙立即停止侵权行为，分别赔偿经济损失人民币50000元和2000元。

裁判意见分析：

在再审判决中，对"合法来源抗辩的成立条件以及举证责任分配问题"，最高人民法院认为：

合法来源抗辩需要同时满足两个成立条件，一是侵权产品使用者，销售者的主观善意（即证明其不知道使用，许诺销售或者销售的是侵权产品），二是侵权产品有合法来源。

关于第一点的举证责任： 一般由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品。若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品,从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。

关于第二点的举证责任：应该完全由侵权产品使用者，销售者进行举证，证明侵权产品是从1. 正规合法渠道、2. 以正常合理价格从3. 直接的供货方购进的事实。合法来源抗辩制度在免除了侵权产品善意使用者、销售者赔偿责任的同时,还是要 保护权利人的合法权利。通过侵权产品使用者、销售者的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头-制造者，以利于从根本上解决侵权问题。

综上，作为专利权人，在侵权诉讼的合法来源抗辩中，一般需要提供证明侵权者"明知侵权"的证据，为了证明"明知侵权"，专利权人可以考虑在提起诉讼前先及时、依法通知销售者、使用者其涉嫌侵权行为的存在（例如向涉嫌侵权人发出警告函）。另外，作为使用者和销售者，由于在侵权诉讼的合法来源抗辩中需要提供符合交易习惯的相关证据（如购货发票或收据，以及付款凭证等），因此建议在平时的交易过程中有保留相关票据凭证的习惯。